Niente cram down fiscale se manca un appropriato piano industriale

Con sentenza dello scorso 12 febbraio, il Tribunale di Milano ha dichiarato inammissibile la domanda di omologa forzosa di un accordo di ristrutturazione dei debiti, ex articolo 62, comma 2-bis del codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, sul presupposto che il piano presentato difettasse di una reale previsione di continuità aziendale indiretta; conseguentemente, è stata aperta la liquidazione giudiziale della società. La pronuncia analizza il classico schema di continuità indiretta prospettato dalle imprese (quello dell’affitto-ponte, con o senza assuntore) e riconosce l’innovativo principio secondo cui è necessario un concreto piano industriale del terzo affittuario da cui, peraltro, la proponente deve trarre un qualche beneficio economico da mettere a disposizione dei creditori. In mancanza di tale presupposto, il piano deve essere considerato di stampo liquidatorio e, come tale, inidoneo a giustificare l’applicazione di tutte quelle diposizioni di favore per il debitore contenute nel codice della crisi, tra cui l’omologa forzata nonostante il dissenso delle agenzie fiscali. Il fatto La società Alfa proponeva una transazione fiscale nell’ambito di un accordo - ex articoli 57 e 63 Ccii - da realizzarsi nel contesto di un più articolato piano di ristrutturazione aziendale che, per quanto qui interessa, può essere così sintetizzato. Alfa ha preso in affitto da Beta una struttura alberghiera, che ha a sua volta concesso in subaffitto a Gamma. Dal punto di vista formale il piano prevede la continuità indiretta nella gestione dell’hotel in forza di un accordo a tre tra la proponente Alfa, la proprietaria dell’albergo Beta e la società Gamma. Tale accordo prevede che, condizionatamente all’omologa, il contratto d’affitto in essere tra Alfa e Beta venga ceduto a Gamma. L’ufficio finanziario rigettava l’istanza transattiva, evidenziando le seguenti criticità: a) assenza di riferimento alle indebite compensazioni rilevate dalla procura e poi sfociate in formali atti di recupero; b) riconducibilità del dissesto (anche) al prolungato, sistematico e deliberato inadempimento degli obblighi fiscali; c) fragilità patrimoniale ed economica di Gamma che dovrebbe subentrare alla proponente in qualità di affittuaria. Nel motivare le ragioni del diniego l’Agenzia precisava l’impraticabilità del cram down fiscale non ritenendo soddisfatto il requisito previsto dal comma 2, lettera a), dell’articolo 1-bis del Dl n. 69/2023 (vigente ratione temporis, oggi recepito dall’articolo 63, comma 4, lettera a) del codice della crisi d’impresa). Nel caso in esame la continuità non sussiste con riferimento ai valori aziendali della proponente, bensì con riferimento a un’azienda di proprietà di terzi, solo concessa in affitto alla proponente e da questa già subaffittata ad altri. Il piano risulta, quindi, meramente liquidatorio rispetto ai valori aziendali della proponente, peraltro già inattiva da diversi anni. Con memorie ex articolo 48, comma 4, Ccii, l’ufficio si costituiva in giudizio per la declaratoria di inammissibilità della domanda di omologa forzosa. La decisione del Tribunale di Milano Anche se “risulta pacifico che la società ricorrente abbia già la disponibilità di cassa sufficiente al pagamento, oltre che dei creditori estranei, anche dell’Agenzia delle Entrate”, i giudici scelgono di non omologare l’accordo. Il Collegio prende atto che non è mai stato depositato un piano industriale della società Gamma; da qui l’impossibilità di riconoscere nel caso specifico il valore della continuità aziendale. In particolare, richiamando l’articolo 56 lettera g) del codice della crisi d’impresa – a sua volta richiamato dal successivo articolo 57 – il Tribunale precisa che “la domanda di accesso ad un ADR in continuità deve necessariamente prevedere un piano industriale. Tale disposizione trova applicazione generale e non è limitata al caso della continuità diretta e cioè al caso in cui le risorse generate dalla prosecuzione dell’attività siano immediatamente destinate al servizio del debito. Il piano industriale, quindi, è necessario ai fini della ammissibilità della proposta anche nelle ipotesi di continuità indiretta, indipendentemente dal fatto che il cessionario dell’azienda ricavi la provvista necessaria per pagarla da fonti provenienti dalla stessa azienda o da fonti esogene”. Particolarmente interessante è il ragionamento seguito dai giudici meneghini secondo cui non solo l’azionabilità del cram down è indefettibilmente legata alla continuità aziendale, ma quest’ultima deve essere verificata nel concreto al fine di scongiurare che non sia, invece, “costruita esclusivamente sulla carta, in violazione, tra l’altro degli obblighi di correttezza e buona fede che dovrebbero presidiare lo sviluppo di qualsiasi strumento di regolazione della crisi a norma dell’art. 4 CCII”. A colpire è, inoltre, il richiamo all’articolo 84, comma 3, del Ccii in tema di concordato preventivo. I giudici riconoscono alla norma vocazione generale e ripropongono il concetto di “surplus concordatario” anche in materia di accordo di ristrutturazione. In altre parole, anche nell’accordo di ristrutturazione (come nel concordato preventivo in continuità indiretta) il legislatore ha previsto che, sia pure in misura non necessariamente prevalente, il soddisfacimento dei creditori debba derivare dal valore generato dalla continuità aziendale. A sostegno di questa ricostruzione la sentenza richiama, infine, l’articolo 23, comma 1 lettera a) Ccii secondo cui “l’obiettivo della continuità è quello di recuperare, all’esito della ristrutturazione, un’azienda in equilibrio economico finanziario e patrimoniale, almeno per un certo periodo di tempo”. Alla luce di quanto fin qui ricostruito i giudici esprimono, dunque, il principio per cui “l’assenza di un piano industriale e di qualsivoglia elemento idoneo a dimostrare la prosecuzione dell’attività in condizioni di equilibrio impedisce di qualificare l’ADR proposto come strumento in continuità aziendale. Tale carenza, di natura strutturale, preclude in radice l’applicazione del cram down fiscale, che costituisce presupposto indefettibile per l’omologazione in presenza del dissenso del Fisco”.