Diritto di precedenza nel contratto a termine: il regime sanzionatorio

L’avvicinarsi della stagione estiva, ci orienta nel valutare tra le tipologie contrattuali privilegiate il contratto a tempo determinato. Contratto a tempo determinato che dopo le modifiche apportate dal decreto Lavoro (D.L. n. 48/2023) tra le tante peculiarità e particolarità disciplina il diritto di precedenza in caso di nuove assunzioni a tempo indeterminato ovvero a tempo determinato in caso di lavoro stagionali. Diritto di precedenza la cui regolamentazione viene prevista in via privilegiata dalla contrattazione collettiva di cui all’art. 51 del D.Lgs. n. 81/2015 e in caso di mancanza dall’art. 24 del D.Lgs. n. 81/2015. L’eventuale violazione va vista e analizzata avendo a riferimento, a parere di chi scrive, 3 aspetti: il mancato rispetto verso il lavoratore nel caso di nuova assunzione a tempo indeterminato o a termine per le attività stagionali; la mancata formalizzazione nel contratto di lavoro; il mancato rispetto dei principi generali per fruire delle agevolazioni ai sensi del D.Lgs. n. 150/2015. Il diritto di precedenza nel contratto a termine Il primo comma dell’art. 24 del D.Lgs. n. 81/2015 prevede che “salvo diversa previsione dei contratti collettivi, il lavoratore che, nell’esecuzione di uno o più contratti a tempo determinato nella stessa azienda, ha prestato attività lavorativa per un periodo superiore a sei mesi, ha diritto di precedenza nelle assunzioni a tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro entro i successivi dodici mesi con riferimento alle mansioni già espletate in esecuzione dei contratti a termine”. Ruolo centrale lo assume la contrattazione collettiva, intendendo per tale i livelli di cui all’art. 51 ovvero quella a livello nazionale o territoriale sottoscritta dalle organizzazioni nazionali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale ovvero aziendale stipulati dalle “loro” RSA o dalla RSU. Al primo comma viene sancito il diritto di precedenza nel caso di nuove assunzioni a tempo indeterminato avendo a riferimento le mansioni già espletate dal lavoratore: il riferimento alle mansioni va interpretata secondo quanto previsto dall’art. 2103 c.c. ovvero mansioni riconducibili allo stesso livello e categoria legale di inquadramento delle ultime effettivamente svolte. Per espressa previsione del 2° comma, viene prevista la computabilità ai fini della maturazione del diritto di precedenza in caso di congedo di maternità; da definire nel caso del lavoratore padre, l’assimilazione al congedo di maternità dell’eventuale congedo di paternità obbligatorio così come rivisto dal D.Lgs. n. 105/2022. Per quanto riguarda i contratti a termine stagionali il legislatore prevede un diritto di precedenza con un margine ridotto in quanto al lavoratore assunto a tempo determinato per lo svolgimento di attività stagionali viene riconosciuto un diritto di precedenza rispetto a nuove assunzioni a tempo determinato da parte dello stesso datore di lavoro per le medesime attività stagionali. Rispetto al lavoratore a termine “ordinario”, nel rapporto stagionale si riduce la tipologia di accesso privilegiata (tempo determinato) e l’ambito di applicazione (medesime attività stagionali). Si ricorda che il concetto di stagionalità va intesa secondo quanto previsto dal D.P.R. n. 1525/1963 nonché secondo quanto previsto dalla contrattazione collettiva di cui sopra. Per quanto riguarda l’esercizio del diritto di precedenza e il rapporto di apprendistato, si segnala che il Ministero del Lavoro (Min. Lav. nota n. 2/2017), rispondendo a una richiesta di interpello sulla disciplina del diritto di precedenza ex art. 24 del D.Lgs. n. 81/2015, e l’assunzione di apprendisti, il Ministero ha precisato che non danno luogo alla violazione del diritto di precedenza: - la prosecuzione del rapporto di lavoro dell’apprendista al termine del periodo di formazione (stabilizzazione), non trattandosi di una nuova assunzione; - la nuova assunzione di un apprendista nella misura in cui il lavoratore a termine (titolare del diritto di precedenza) risulti già formato per la qualifica finale oggetto del contratto di apprendistato (Min. Lav., nota n. 2/2017). Ipotesi Contratto a termine ordinario Contratto a termine stagionale Tipologia contrattuale su cui matura diritto di precedenza Contratto a tempo indeterminato Contratto a termine stagionale Oggetto diritto di precedenza Mansioni già espletate durante contratto a termine Medesime attività stagionali Durata precedenti rapporti a termine 6 mesi === Termine entro cui esercitarlo Entro 6 mesi Entro 3 mesi Modalità di esercizio diritto di precedenza Forma scritta Specifica del diritto di precedenza nel contratto di assunzione Ai sensi dell’art 24, co. 4, il diritto di precedenza deve essere espressamente richiamato nel contratto di lavoro a tempo determinato. Il richiamo al diritto di precedenza nella lettera di assunzione può essere attuato: - mediante un richiamo generico all’art. 24 del D.Lgs. n. 81/2015; - riportando il contenuto della disposizione stessa. Il riconoscimento è subordinato ad una proattività del lavoratore il quale può esercitare il suo diritto solo a condizione che manifesti per iscritto la propria volontà al datore di lavoro entro: - 6 mesi dalla data di cessazione del rapporto di lavoro a termine ordinari; - 3 mesi nel caso di contratti a termine stagionali. Il diritto di precedenza si estingue una volta trascorso un anno dalla data di cessazione del rapporto. Mancato rispetto del diritto di precedenza: quali conseguenze? L’eventuale mancato richiamo al diritto di precedenza nella lettera di assunzione: - non incide né sul rapporto in essere, né, tantomeno, sul diritto del lavoratore ad una assunzione a tempo indeterminato per le mansioni già espletate; - l’esercizio del diritto non viene assolutamente meno per la mancata informativa datoriale, nel senso che esso sussiste, non sulla base della comunicazione aziendale, ma perché previsto dall’art. 24. Sul tema si segnala che la Cassazione con la sentenza n. 9444/2024 ha chiarito che in mancanza di informazione da parte del datore di lavoro, in un contratto a tempo determinato sia “ordinario” che stagionale, del diritto di precedenza di cui gode il lavoratore, ai sensi dell’art. 24, comma 4, del D.Lgs. n. 81/2015, pur in presenza di un obbligo, seppur non sanzionato, nasce, in favore del lavoratore, un diritto al risarcimento del danno la cui determinazione è rimessa al giudice del merito. Secondo la Corte, oltre al risarcimento del danno ex art. 1218 c.c., risulta inibito al datore di lavoro opporre al lavoratore il mancato esercizio del diritto di precedenza, chiaramente espresso dalla norma. Sul tema del mancato rispetto del diritto di precedenza si ricorda che l’art. 31, co. 1, let. b) del D.Lgs. n. 150/2015 stabilisce che li incentivi non spettano se l'assunzione viola il diritto di precedenza, stabilito dalla legge o dal contratto collettivo, alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine, anche nel caso in cui, prima dell'utilizzo di un lavoratore mediante contratto di somministrazione, l'utilizzatore non abbia preventivamente offerto la riassunzione al lavoratore titolare di un diritto di precedenza per essere stato precedentemente licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine.

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