Con la pubblicazione della circolare n. 3 del 2 febbraio 2023 dal titolo “La Comunicazione dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulle concentrazioni sotto-soglia” Assonime illustra la Comunicazione del dicembre 2022 con cui l’Autorità garante della concorrenza e del mercato ha definito le regole procedurali e fornito alcuni chiarimenti sui presupposti per l’esercizio del potere di controllo delle concentrazioni sotto-soglia, previsto dall’articolo 16, comma 1-bis, della legge n. 287/1990. Sul piano procedurale, secondo Assonime, appare di particolare rilievo la scelta di consentire alle imprese la comunicazione volontaria delle operazioni che potrebbero ricadere nella portata della nuova disciplina. Riguardo all’ambito di applicazione sostanziale, restano margini per specificare ulteriormente i “concreti rischi per la concorrenza” che possono giustificare la richiesta di notifica delle concentrazioni sotto-soglia, in modo da ridurre l’incertezza giuridica e agevolare l’autovalutazione da parte delle imprese. Comunicazione volontaria delle operazioni sotto-soglia Come auspicato da Assonime, nell’ambito della disciplina procedurale delineata dalla Comunicazione è prevista la possibilità per le imprese di informare volontariamente l’Autorità circa operazioni di concentrazione che non sono soggette a notifica né a livello europeo né a livello nazionale, ma che potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 16, comma 1-bis. Secondo quanto specificato nella Comunicazione, la comunicazione volontaria delle operazioni sotto-soglia può essere effettuata anche prima del loro perfezionamento, purché le parti abbiano già raggiunto un accordo in ordine agli elementi essenziali della transazione, in modo da consentire all’Autorità una completa valutazione. Per la comunicazione volontaria, le imprese presentano un documento contenente un insieme minimo di informazioni: - indicazione dei soggetti che procedono all’operazione; - breve descrizione delle modalità di realizzazione dell’operazione, compresa l’indicazione della data in cui è avvenuto, o avverrà, il passaggio del controllo; - indicazione del superamento di una delle due soglie di fatturato di cui all’articolo 16, comma 1, della legge n. 287/1990 e/o del superamento della soglia di 5 miliardi di euro in termini di fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate; - breve descrizione dei mercati interessati dall’operazione; - posizione delle parti nei mercati individuati; - ragioni per le quali l’operazione potrebbe determinare concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante; - se l’operazione sia stata o debba essere comunicata alle autorità competenti di altri Paesi. Assonime osserva che chiedere alle imprese di esporre le ragioni del fumus di concreti rischi concorrenziali nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante comporta, di fatto, una sorta di inversione dell’onere della prova, laddove dovrebbe essere l’Autorità a verificare e argomentare, anche nei casi di comunicazione volontaria, la sussistenza dei presupposti per l’esercizio del potere previsto dall’articolo 16, comma 1-bis. Rispetto alla versione sottoposta a consultazione pubblica, la Comunicazione prevede ora opportunamente un termine massimo entro cui l’Autorità, a fronte di una comunicazione volontaria, si impegna a valutare le informazioni fornite dalle imprese e a decidere se richiedere la notifica della concentrazione sotto-soglia. Tale termine massimo è di sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione volontaria completa. È da ritenere che, decorso tale termine, l’impresa possa giovarsi del legittimo affidamento circa la mancanza dei presupposti che giustificherebbero la richiesta di notifica.