Diritto

Ruolo e funzioni dei legali nella nuova mediazione

Dai dati relativi al periodo 21 marzo 2011 - 31 dicembre 2012, diffusi dal Ministero della Giustizia, risulta che nell’81,3% delle domande di #mediazione presentate, l’attivante fosse assistito da un legale e che nell’80,6% dei casi le parti hanno partecipato agli incontri di #mediazione con il proprio avvocato
Dai dati relativi al periodo 21 marzo 2011 – 31 dicembre 2012, diffusi dal Ministero della Giustizia, risulta che nell’81,3% delle domande di mediazione presentate, l’attivante fosse assistito da un legale e che nell’80,6% dei casi le parti hanno partecipato agli incontri di mediazione con il proprio avvocato

Il D.lgs n. 28/2010, prevedendo la prima ed unica disciplina organica e generale della mediazione nelle liti civili e commerciali in Italia, costituisce certamente il più importante intervento normativo in materia. Dai dati relativi al periodo 21 marzo 2011 – 31 dicembre 2012, diffusi dal Ministero della Giustizia, risulta che nell’81,3% delle domande di mediazione presentate, l’attivante fosse assistito da un legale e che nell’80,6% dei casi le parti hanno partecipato agli incontri di mediazione con il proprio avvocato. Pertanto, nonostante l’assenza dell’obbligo di assistenza tecnica, gli avvocati hanno comunque avuto un ruolo importante nei procedimenti di mediazione sino a oggi svolti.

Le modifiche introdotte dal Dl n. 69/2013. Recentemente è intervenuto il Dl 21 giugno 2013 n. 69 (cosiddetto decreto “del fare”), col quale il Governo, pur non avendo espressamente previsto l’obbligo di assistenza tecnica degli avvocati in mediazione (come richiesto dalla classe forense), aveva stabilito che per ottenere l’efficacia esecutiva dell’accordo di conciliazione mediante l’omologa del tribunale fosse necessaria la sottoscrizione degli avvocati che assistono tutte le parti.

Conseguenza di tale previsione sembrava essere quella di continuare a consentire alle parti di partecipare alla mediazione anche senza il proprio legale, essendo però tale presenza necessaria ogniqualvolta ci fosse stato un potenziale interesse a richiedere, laddove necessario, l’esecutività del verbale.

Le norme definitive. La legge di conversione del sopra menzionato Dl – modificando le originarie disposizioni – ha previsto l’obbligo per le parti di essere assistite da un legale e la possibilità di rendere esecutivo l’accordo di conciliazione, senza necessità di richiedere l’omologa del tribunale, con la sottoscrizione delle parti e dei relativi avvocati che attestino e certifichino la conformità del medesimo alle norme imperative e all’ordine pubblico.

Con riferimento all’obbligo di assistenza tecnica, occorre partire da un presupposto: la mediazione nasce come un procedimento volontario, semplice, riservato e informale, finalizzato a superare un conflitto tra due o più parti con l’aiuto di un terzo (il mediatore), imparziale, neutrale e indipendente, il cui ruolo è quello di facilitare alle parti il raggiungimento di un accordo volontario, soddisfacente e reciprocamente vantaggioso, con tempi e costi ridotti. Qualcuno potrebbe sostenere che l’imposizione della presenza di un legale rischierebbe di far aumentare i costi.

Ciononostante, in considerazione dei dati (sopra riferiti) relativi all’altissimo tasso di partecipazione dei legali ai procedimenti a oggi svolti e dell’interesse a garantire alle parti un’assistenza tecnico-giuridica che consenta loro di essere informate sui propri diritti, una tale misura può trovare una sua giustificazione. A dire il vero ci sarebbe da chiedersi per quale ragione non ci si preoccupi altrettanto per assicurare la tutela delle parti quando sottoscrivono un qualsiasi contratto senza l’assistenza di un legale, visti i danni che ne possono derivare.

Ciò che sorprende è che non ci si sia preoccupati di prevedere le conseguenze della mancata presenza di un legale. Cosa accade se un parte presenta una domanda di mediazione senza l’assistenza di un avvocato? L’organismo dovrà rifiutarla o limitarsi ad attirare l’attenzione della parte sull’obbligo di assistenza tecnica? Una mediazione tentata senza legali non consentirà di evitare l’improcedibilità? Potranno svolgersi dei procedimenti di mediazione gestiti da un organismo, cui partecipino solo le parti personalmente, senza che si applichino le disposizioni del D.lgs n. 28/2010? Si tratta di interrogativi che non potranno non essere risolti.

Un compito delicato per i legali. Con riferimento alla sottoscrizione dei legali che consentirà al verbale di conciliazione di acquisire direttamente l’efficacia esecutiva, occorre inevitabilmente attirare l’attenzione degli avvocati sulla delicatezza e importanza della funzione che è stata loro attribuita dal Legislatore. A essi viene infatti richiesto non di apporre una semplice firma ma di verificare che il contenuto dell’accordo rispetti le norme imperative e l’ordine pubblico. Ed è solo grazie a tale attestazione che il Legislatore, dando una grande prova di fiducia nei confronti della categoria forense, riconosce l’efficacia esecutiva, senza bisogno di passare dal vaglio di un giudice.
Occorre quindi che i legali verifichino attentamente il contenuto dell’accordo e l’eventuale contrasto di esso con le norme imperative e l’ordine pubblico, compito non sempre facile da svolgere.

Il ruolo degli avvocati in mediazione. La mediazione può costituire un’ottima opportunità anche per i professionisti. Però, prima di esaminare i relativi vantaggi, occorre sensibilizzare i professionisti stessi sulla necessità di una loro collaborazione affinché tale istituto abbia lo sviluppo auspicato dal Legislatore, a prescindere dall’obbligatorietà. Quando insorge una controversia, se il legale cui la parte si rivolge conosce approfonditamente lo strumento, sarà in grado di conoscerne, apprezzarne e farne apprezzare al proprio assistito le caratteristiche e i vantaggi, e questo potrà certamente agevolare l’efficacia della mediazione.

Si tenga inoltre conto del fatto che, anche dal punto di vista dei risvolti professionali, consigliare la mediazione potrebbe portare frutti addirittura maggiori rispetto a quelli derivanti da un eventuale contenzioso ordinario. Il cliente che si reca da un legale normalmente si attende che questo gli consigli (per le ragioni sopra evidenziate) di dare inizio a un contenzioso in sede giurisdizionale. In tal caso, però, il cliente ben difficilmente sarà soddisfatto della durata, dei costi e, spesso, dell’esito del giudizio. Se invece il cliente, consigliato dall’avvocato, prende una strada diversa, che non conosceva, e che potrebbe portarlo a risolvere la lite in breve tempo, con una spesa contenuta, in via riservata e con soddisfazione, certamente sarà sorpreso favorevolmente e la sua considerazione delle qualità professionali ed etiche del proprio legale aumenterà.

Affinché i professionisti svolgano un ruolo attivo nella promozione e nella utilizzazione della mediazione è naturalmente necessario che si formino adeguatamente. È necessario che seguano corsi di formazione e aggiornamento finalizzati a fornire una conoscenza approfondita delle tecniche di negoziazione e mediazione. Un legale che assista una parte in mediazione senza avere un’adeguata conoscenza dello strumento potrà costituire un ostacolo al raggiungimento dell’accordo e, addirittura, portare a un risultato negativo e contrario agli interessi del proprio assistito. È, inoltre, di tutta evidenza come il legale abbia diritto di richiedere al proprio assistito un adeguato compenso per l’attività svolta in tutte le fasi del procedimento di mediazione.

Scelta della mediazione. La mediazione ben può essere consigliata dall’avvocato a prescindere dall’obbligatorietà. Questo consiglio però deve tener conto del fatto che la mediazione non è, e non può essere, la soluzione di tutti i mali della giustizia e non sempre è una strada consigliabile per la soluzione delle controversie. Ad esempio, potrebbe non essere consigliabile quando:

  • il cliente, caratterialmente, non è disponibile a negoziare per individuare una soluzione soddisfacente e/o è ancorato su posizioni di principio;
  • il cliente ha interesse ad ottenere una sentenza che costituisca un precedente (perché si profila la possibilità di essere attore o convenuto in cause analoghe);
  • le parti non hanno interesse alla prosecuzione dei rapporti;
  • oggetto di controversia è il pagamento di una somma e il debitore versa in stato di difficoltà (in tale ipotesi non avrà alcun interesse a trovare una soluzione rapida, ma preferirà attendere le iniziative giudiziarie del creditore, che gli assicurano, dati i tempi della giustizia, la possibilità di ritardare i pagamenti).

Al contrario, può essere consigliata, ad esempio, quando:

  • le parti hanno interesse a proseguire i rapporti;
  • il valore della controversia non giustifica i tempi e i costi di un giudizio ordinario;
  • il cliente non ha prove sufficienti a dimostrare in giudizio la fondatezza della propria pretesa;
  • l’esito di un eventuale giudizio sia assolutamente incerto;
  • vi sia interesse a mantenere riservata la soluzione della controversia.

Dai dati relativi al periodo 21 marzo 2011 - 31 dicembre 2012, diffusi dal Ministero della Giustizia, risulta che nell’81,3% delle domande di mediazione presentate, l’attivante fosse assistito da un legale e che nell’80,6% dei casi le parti hanno partecipato agli incontri di #mediazione con il proprio avvocatoLa fase preparatoria dell’incontro. Una volta che il cliente ha deciso di avvalersi di tale strumento o quando deve utilizzarlo in quanto previsto dalla legge, il professionista può svolgere un’attività importante e utile per l’assistito, a condizione che sia adeguatamente formato sulle tecniche di negoziazione e mediazione.

Di grande rilevanza è l’opera che può svolgere il professionista nella fase preparatoria dell’incontro.

In primo luogo, l’avvocato dovrà predisporre la domanda di mediazione, adattandola alle circostanze del caso. In secondo luogo, dovrà spiegare quali sono la natura e lo scopo della mediazione al proprio assistito, affinché quest’ultimo adatti a essi i suoi comportamenti e non rimanga deluso nel momento in cui si renda conto che non vi è certezza che in tale sede la lite venga definita. È opportuno che il legale responsabilizzi l’assistito, facendogli comprendere chiaramente che l’eventuale soluzione dipenderà quasi esclusivamente dalla volontà delle parti. È poi necessario che il professionista illustri al cliente le modalità di svolgimento dell’incontro, che discuta con il medesimo i termini della controversia, esplori i reali interessi e bisogni dell’assistito, invitandolo a considerare la questione anche da punti di vista diversi e valutando insieme le possibili alternative a un accordo negoziato e, infine, le possibili soluzioni.

È altresì necessario che il professionista spieghi al proprio assistito che in sede di incontro di mediazione potrebbe essere inopportuno che l’avvocato assuma un atteggiamento litigioso, analogo a quello che potrebbe assumere dinanzi a un giudice. Così facendo, il cliente sarà preparato a vedere il suo consulente in una veste diversa e non rimarrà deluso laddove tenga atteggiamenti collaborativi con il mediatore e con l’altra parte. Una preparazione adeguata dell’incontro è di grande utilità per giungere a una conciliazione.

L’assistenza durante l’incontro di mediazione. Occorre in primo luogo attirare l’attenzione sull’importanza che riveste la presenza della parte agli incontri di mediazione. Nel corso di questi ultimi anni è purtroppo molto spesso accaduto che agli incontri di mediazione partecipassero i soli avvocati, in rappresentanza delle parti. L’assenza della parte all’incontro di mediazione limita fortemente l’efficacia dello strumento per diverse ragioni. Da un lato, il mediatore non avrà modo di parlare con la parte al fine di comprenderne i reali interessi e bisogni e di esplorare i termini della controversia. Dall’altro, è opportuno, affinché una negoziazione sia veramente efficace, che si svolga tra i soggetti direttamente coinvolti e che hanno il potere di decidere. I legali, inevitabilmente, avranno una conoscenza parziale dei fatti che hanno dato origine alla lite e avranno un potere decisionale limitato, preventivamente concordato con il cliente. Anche in questa sede il ruolo dell’avvocato può essere estremamente importante. Le parti, in genere, non sono preparate a negoziare e a condurre in maniera proficua una trattativa. Tale capacità si acquisisce solo con lo studio e seguendo appositi corsi e può essere migliorata con l’esperienza. Per tale ragione, la presenza dell’avvocato può essere molto utile. Parte e professionista potrebbero svolgere i diversi ruoli che si sono assegnati nella fase preparatoria dell’incontro, finalizzati a ottenere una soluzione soddisfacente della lite. È comunque opportuno che il legale sia consapevole del fatto che il ruolo che gli viene richiesto in questa sede è ben diverso da quello a lui usuale in sede giudiziaria. Lo scopo è quello di assistere la parte nella conduzione di una trattativa con l’altra parte, a sua volta assistita da un avvocato.

Vi è però un altro soggetto, il mediatore, con il quale tutti si dovranno relazionare. Questo non dovrà essere visto come un nemico, né come un soggetto da convincere della bontà delle ragioni del proprio assistito, ma come uno terzo neutrale e indipendente che svolge il compito di aiutare le parti a trovare una accordo soddisfacente. È quindi opportuno che il legale assuma un atteggiamento collaborativo, al fine di agevolare il compito del mediatore.

La redazione dell’accordo. Tanto più utile è il ruolo del professionista nella fase di redazione dell’eventuale accordo conciliativo, che costituisce un momento estremamente importante della mediazione. Tale importanza aumenta all’ennesima potenza in considerazione della nuova previsione, secondo cui l’accordo che porti la firma dei legali consentirà al medesimo di acquisire efficacia esecutiva senza dover passare per il vaglio del tribunale.

L’accordo conciliativo dovrà contenere le condizioni che le parti hanno concordato per porre termine alla controversia e costituisce l’unico documento su cui le parti potranno contare in caso di inadempimento dell’altra. In tale fase, qualora non fossero state assistite da un legale, le parti si sarebbero probabilmente rivolte al mediatore per ricevere aiuto. Questi avrebbe potuto avere delle riserve e/o limitarsi a riportare sinteticamente per iscritto le condizioni concordate tra le parti. La presenza di avvocati esperti che assistono le parti consentirà, invece, di redigere l’accordo nel modo più completo e idoneo a soddisfare le esigenze delle stesse.

Sulla base delle nuove disposizioni sarà però necessario che, come sopra già ricordato, il legale verifichi che il contenuto dell’accordo rispetti le norme imperative e l’ordine pubblico e attesti che tale verifica è stata regolarmente eseguita.

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