Diritto

Pubblico impiego e assunzione ritardata: retribuzioni anche per il periodo di ritardo?

IL CASO

Pubblico impiego e assunzione ritardata: retribuzioni anche per il periodo di ritardo?
Non può riconoscersi il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione. Il diritto ha natura sinallagmatica e presuppone l’avvenuto svolgimento dell’attività di servizio. Le conseguenze patrimoniali del ritardo devono trovare adeguato ristoro sul versante risarcitorio. Nella quantificazione del danno ha rilievo il mancato diligente esperimento degli strumenti di tutela giurisdizionali e, in particolare, dei rimedi di tutela cautelare. Non è neppure dovuto il risarcimento del danno non patrimoniale qualora manchi la prova rigorosa della sua esistenza; a tal fine sono insufficienti affermazioni generiche relative alla “profonda frustrazione” o alla significativa alterazione della qualità della vita derivanti dalla vicenda

Il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4310 del 28/08/2013, ritorna sul tema del risarcimento del danno in caso di ritardata assunzione di un dipendente pubblico a causa dell’azione illegittima della P.A.

In particolare, nel caso di specie vi era stata l’esclusione del ricorrente da una graduatoria definitiva per l’insegnamento.

Tale esclusione era stata successivamente dichiarata illegittima in sede giurisdizionale e l’Amministrazione aveva quindi provveduto ad assumere l’interessato a tempo indeterminato.

Quest’ultimo ha chiesto, nel giudizio in esame, il risarcimento del danno derivante dal ritardo nella costituzione del rapporto di lavoro ovverosia l’importo delle retribuzioni e indennità non corrisposte medio tempore, oltre somme corrispondenti ai versamenti dei contributi previdenziali e di TFR.

LA DECISIONE

La pronuncia in questione appare significativa non perché contenga particolari elementi di innovatività rispetto al panorama giurisprudenziale esistente, bensì perché riporta in termini lineari diverse problematiche relative al risarcimento del danno da ritardata assunzione, risolvendole alla luce di consolidati principi generali.

IL RIMEDIO ACCORDABILE

Il Consiglio di Stato ribadisce innanzitutto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui nel caso di ritardata costituzione di un rapporto di impiego per illegittima esclusione dalla procedura di assunzione, spetta all’interessato il riconoscimento della medesima decorrenza ai fini giuridici attribuita a quanti siano stati nominati tempestivamente nella stessa procedura, mentre non può riconoscersi (ai fini economici) il diritto alla corresponsione delle retribuzioni relative al periodo di ritardo nell’assunzione.

Ciò in quanto detto diritto, in ragione della sua natura sinallagmatica, presuppone necessariamente l’avvenuto svolgimento dell’attività di servizio (Cons. Stato, V, 27 marzo 2013, n. 1773 e n.1774; Cons. Giust. Amm. Sic., 29-04-2013, n. 417; T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 26-09-2011, n. 7558; T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 12-05-2010, n. 1941).

L’invocato diritto alle spettanze economiche non può essere riconosciuto facendo leva sul principio del necessario parallelismo fra la decorrenza ai fini giuridici dell’assunzione e la decorrenza ai fini economici, non potendo la fictio iuris della retrodatazione mai far considerare come avvenuta la prestazione del servizio, cui l’ordinamento ricollega il diritto alla retribuzione (pena la violazione del principio di corrispondenza tra esercizio dell’attività lavorativa e retribuzione).

Le conseguenze patrimoniali della tardiva assunzione possono trovare adeguato ristoro sul versante risarcitorio e, in tal senso, la pronuncia in esame ha ritenuto che sussistesse senza dubbio un danno ingiusto meritevole di ristoro in quanto l’interessato a seguito dell’illegittima esclusione dalla procedura concorsuale era stato escluso per molti anni dall’immissione nei ruoli di insegnamento, subendo evidenti e notevoli danni sotto il profilo economico e di progressione di carriera.

IL PROFILO DELLA PROVA DELLA COLPA DELLA P.A.

Quanto al profilo della colpa, il privato, in conformità ad un consolidato orientamento giurisprudenziale, può anche in questi casi limitarsi ad allegare l’illegittimità dell’atto e per il resto farsi applicazione, al fine della prova dell’elemento soggettivo, delle regole di comune esperienza e della presunzione semplice di cui all’art. 2727 c.c.; di conseguenza a quel punto spetta all’Amministrazione dimostrare che si è verificato un errore scusabile, il quale è configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità del fatto, d’influenza determinante di comportamenti di altri soggetti o di illegittimità derivante da una successiva dichiarazione d’incostituzionalità della norma applicata (Cons. Stato, V, 12 febbraio 2013, n. 798; id., V, 19 novembre 2012, n. 5846; id., IV, 31 gennaio 2012, n. 482).

Grava quindi sulla P.A. la prova della particolare complessità del quadro giurisprudenziale e normativo relativamente ai profili di illegittimità della procedura di assunzione ai fini della scusabilità dell’errore, che nel caso di specie non risulta essere stata dimostrata.

LA QUANTIFICAZIONE DEL DANNO RISARCIBILE

Per quanto riguarda la quantificazione del danno risarcibile si noti come diverse pronunce giurisprudenziali, anche dello stesso Consiglio di Stato, hanno affermato il principio secondo cui in sede di quantificazione per equivalente del danno nel caso di omessa o ritardata assunzione al pubblico impiego esso non si identifica in astratto nella mancata erogazione della retribuzione e della contribuzione, elementi che rilevano sotto il profilo della responsabilità contrattuale.

Al contrario occorre caso per caso indicare e dimostrare l’entità dei pregiudizi di tipo patrimoniale e non patrimoniale che trovino causa nella condotta del datore di lavoro che si qualifica come illecita (Cons. Stato Sez. III, 04-06-2013, n. 3049; T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 16-01-2012, n. 422; Cons. Stato Sez. V, 30-06-2011, n. 3934; Cons. Stato Sez. IV, 11-11-2010, n. 8020).

Per il periodo di mancata assunzione, difatti, il soggetto non ha dovuto impegnare le proprie energie lavorative nell’esclusivo interesse dell’Amministrazione, ma ha potuto rivolgerle alla cura d’ogni altro interesse, sia sul piano lavorativo che del perfezionamento culturale e professionale, anche in relazione alla particolare tipologia di impiego cui aspira. La piena reintegrazione del patrimonio è ammissibile solo in caso di illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già in essere, ma non anche nel caso di illegittimo ritardo nella costituzione del rapporto di impiego stesso (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 04-04-2012, n. 1572; T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 16-06-2011, n. 1103). Non può essere riconosciuta al soggetto l’integrale corresponsione degli emolumenti che gli sarebbero spettati in caso di tempestiva assunzione pena la violazione del principio di corrispondenza fra l’esercizio dell’attività lavorativa e la retribuzione (T.A.R. Sardegna Cagliari, 17-02-2011, n. 1652).

In tal senso rileva sicuramente anche l’aliunde perceptum ossia degli emolumenti percepiti in relazione alla attività lavorativa eventualmente espletata nel periodo di riferimento, che vanno detratti dal risarcimento (T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 07-05-2012, n. 785).

In alcune pronunce la misura risarcitoria è stata individuata, in via equitativa e salva la detrazione dell’aliunde perceptum, nel 50% della mancata retribuzione, comprensiva della quota di trattamento di fine rapporto, proprio in considerazione che l’interessato ha impegnato le proprie energie non a favore dell’Amministrazione, ma per la cura di interessi familiari, culturali e di svago (T.A.R. Toscana, Sez. II, 18-05-2011, n. 911).

Anche nel caso in esame il Consiglio di Stato si discosta dalla quantificazione del risarcimento con l’intero importo della mancata retribuzione e contribuzione (riconoscendo un importo minore), ciò però in base alla ritenuta violazione della generale regola di diligenza imposta al soggetto danneggiato, in base alla quale non è risarcibile il danno che lo stesso avrebbe potuto evitare.

Ritiene difatti di fare applicazione del principio secondo cui l’omessa attivazione degli strumenti di tutela giurisdizionale costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, un dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell’esclusione o della mitigazione del danno che sarebbe stato evitabile con l’ordinaria diligenza, ai sensi dell’art. 30 del cod. proc. amm. (Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3).

Tale regola è applicabile anche alle azioni proposte prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo perché è ricognitiva di principi già evincibili alla stregua di una interpretazione evolutiva del capoverso dell’articolo 1227 c.c..

Non ritenendo quindi che l’interessato abbia attivato diligentemente i rimedi di giustizia e, in particolare, quelli di tipo cautelare, il Consiglio di Stato ha ridotto del 50% l’importo risarcitorio rispetto al totale delle retribuzioni e delle indennità non corrisposte e alle somme corrispondenti ai versamenti dei contributi previdenziali e di TFR per il periodo in questione.

IL DANNO NON PATRIMONIALE E QUELLO DA PERDITA DI CHANCE

Non è stato invece riconosciuto il ristoro del danno non patrimoniale asseritamente patito in conseguenza della vicenda.

Per conseguire il risarcimento del danno non patrimoniale, il richiedente è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell’an che nel quantum, il pregiudizio subito, anche se collegato a valori riconosciuti a livello costituzionale.

Ciò perché la categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c., pur nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona, costituisce pur sempre un’ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell’integrale allegazione e prova in ordine alla sua consistenza materiale ed in ordine alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiante (Cons. Stato, IV, 7 febbraio 2013, n. 23).

Anche per il risarcimento del danno non patrimoniale derivante da ritardo tale onere probatorio va adempiuto in modo puntuale e preciso e non sono sufficienti affermazioni generiche relativa alla “profonda frustrazione” o alla significativa alterazione della sua qualità della vita derivanti dalla vicenda.

Non è stata poi ritenuta accoglibile la domanda di risarcimento del danno da perdita di chance, connessa alla probabilità di conseguire in concreto l’utilità attesa, perché in toto assorbita dalla riconosciuta sussistenza di un danno patrimoniale meritevole di ristoro senza che residuano ulteriori profili di danno ristorabili a titolo di danno da perdita di chance.

Si osserva che l’assorbimento del danno da perdita di chance pare basato sull’identificazione dell’utilità attesa con l’assunzione in servizio, mentre ci sarebbe forse spazio per la configurazione di un siffatto autonomo pregiudizio nel caso in cui la chance fosse identificabile con futuri possibili sviluppi di carriera preclusi o ostacolati dal ritardo nell’assunzione.

Consiglio di Stato – Sentenza N. 4310/2013

LA DECISIONE IN SINTESI

Esito del ricorso

  • Riforma in parte T.A.R. Toscana, Sezione I, 25 novembre 2009, n. 2000.

Precedenti giurisprudenziali

  • Sulla ristorabilità mediante il rimedio risarcitorio del pregiudizio subito nella ritardata assunzione: Cons. Stato, V, 27 marzo 2013, n. 1773 e n.1774; Cons. Giust. Amm. Sic., 29-04-2013, n. 417; T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 26-09-2011, n. 7558; T.A.R. Veneto Venezia Sez. II, 12-05-2010, n. 1941;
  • Sulla prova della colpa della p.a. a fini risarcitori: Cons. Stato, V, 12 febbraio 2013, n. 798; id., V, 19 novembre 2012, n. 5846; id., IV, 31 gennaio 2012, n. 482;
  • Sul quantum del danno da ritardata assunzione: Cons. Stato Sez. III, 04-06-2013, n. 3049; T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 04-04-2012, n. 1572; T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 07-05-2012, n. 785; T.A.R. Lazio Roma Sez. III, 16-01-2012, n. 422; Cons. Stato Sez. V, 30-06-2011, n. 3934; T.A.R. Puglia Lecce Sez. II, 16-06-2011, n. 1103; T.A.R. Toscana Firenze Sez. II, 18-05-2011, n. 911; T.A.R. Sardegna Cagliari, 17-02-2011, n. 1652; Cons. Stato Sez. IV, 11-11-2010, n. 8020;
  • Sugli effetti sul risarcimento del mancato diligente esercizio dei rimedi giurisdizionali: Cons. Stato, Ad. Plen. 23 marzo 2011, n. 3;
  • Sulla prova del danno non patrimoniale Cons. Stato, IV, 7 febbraio 2013, n. 23.

Riferimenti normativi

  • Art. 30 codice del processo amministrativo;
  • Artt. 2059 e 2727 c.c.

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