La presenza della parte alla mediazione è necessaria ma delegabile

Se ne discute ormai da anni: più esattamente da quando, nel 2010, è stata approvata la legge che impone, per determinate cause, l’obbligo di tentare una mediazione dinanzi a un organismo apposito, onde poter poi procedere in tribunale. La giurisprudenza ha affermato, in passato, che l’incontro non ha valore se le parti non sono presenti personalmente: queste non possono, cioè, limitarsi a delegare i propri avvocati. E ciò proprio per non frustrare la finalità della mediazione che è quella di risolvere bonariamente il conflitto fuori dalle aule giudiziarie, promuovendo un dialogo tra coloro che sono i veri e sostanziali titolari degli interessi in gioco. Del resto, se è vero che, prima di andare in causa, c’è sempre uno scambio epistolare tra i rispettivi legali – fatto di diffide, proposte e tentativi di conciliazione – non c’è ragione che questi parlino ancora tra loro senza coinvolgere i clienti in modo diretto e personale. Ma che succede se uno dei soggetti coinvolti nella lite non vuole o non può proprio presentarsi in mediazione o magari non intende avere nulla a che fare con la controparte? Può conferire una procura al proprio avvocato, spiegandogli entro quali termini poter eventualmente trattare con l’avversario? In altre parole, è possibile la delega? In passato il tribunale di Vasto aveva dato risposta negativa. E sulla stessa scia si era orientata tutta la giurisprudenza. Oggi invece, con un orientamento nuovo e che certamente lascerà discutere, la Cassazione (sentenza n. 8473 del 27 marzo 2019) rompe il silenzio e annuncia: in mediazione la parte può anche essere assente e limitarsi a delegare l’avvocato. Ma come deve essere la procura e in quali casi ciò è possibile? Cerchiamo di capirlo leggendo le parole della Suprema Corte. La sostituzione in mediazione Il procedimento di mediazione, il cui preventivo esperimento è obbligatorio per legge – a pena di improcedibilità per determinate materie – la parte che propone la mediazione (così come la controparte) è tenuta a comparire personalmente davanti al mediatore oppure può farsi sostituire? Qualora si ammetta che la parte possa farsi sostituire in mediazione bisogna capire se ciò può avvenire ad opera di chiunque ed eventualmente anche dal suo avvocato; in quest’ultimo caso occorre individuare il modo e le forme di tale sostituzione, nonché quali poteri possano essergli conferiti. Affrontando «per la prima volta» la questione, i giudici di legittimità hanno ricordato come il legislatore abbia voluto la comparizione personale delle parti davanti al mediatore perché solo nel dialogo informale e diretto tra parti e mediatore si può trovare la soluzione agli opposti interessi. Tuttavia la necessità di presenziare all’incontro non esclude la possibilità di delegare un atto che a conti fatti non è strettamente personale. Non si tratta quindi di una attività non delegabile. In manza di una previsione espressa in tal senso, e non avendo la mediazione natura di atto strettamente personale, deve ritenersi che si tratti di attività delegabile ad altri. Quando la legge ritiene che la parte non possa farsi sostituire lo dice espressamente, magari perché attribuisce un particolare valore alle dichiarazioni dell’interessato. Non risulta previsto ma nemmeno escluso che chi non può o non vuole partecipare all’incontro di mediazione possa farsi sostituire da una persona a sua scelta. E dunque anche dal difensore che lo assiste nella procedura. Deve quindi ritenersi che la parte che intende iniziare l’azione – ma lo stesso discorso vale anche per la controparte – che per sua scelta o per impossibilità non possa partecipare personalmente a un incontro di mediazione, può farsi sostituire da una persona a sua scelta, quindi anche, ma non solo, dal suo avvocato difensore. La procura in mediazione Non resta che capire quale tipo di procura si debba rilasciare all’avvocato per farsi sostituire in mediazione. Sicuramente non basta la procura alle liti, per quanto ampia. La Cassazione ritiene insufficiente anche una generica procura notarile in favore dell’avvocato, che pure conferisce al legale ogni potere giudiziale e stragiudiziale, compreso quello di conciliare la controversia: si tratta infatti di un atto dal mero valore processuale. Serve invece una procura speciale ad hoc che attribuisca all’avvocato la rappresentanza sostanziale della parte, che dunque non può essere autenticata dallo stesso difensore, visto che il potere di partecipare in sostituzione della parte alla procedura di mediazione esula dai possibili contenuti “certificabili” dal legale. In buona sostanza allo scopo di delegare a un terzo la partecipazione della mediazione la parte deve conferirgli una procura avente come specifico oggetto «la partecipazione alla mediazione e il conferimento del potere di disporre dei diritti sostanziali che ne sono oggetto»; quindi deve essere «una procura speciale sostanziale». Ne consegue che, sebbene la parte possa farsi sostituire dal difensore nel partecipare al procedimento di mediazione, «in quanto ciò non è auspicato, ma non è neppure escluso dalla legge», non può però conferire tale potere con la procura autenticata dal difensore. Tornando al caso specifico, la sentenza rileva che benché la procura fosse “notarile”, essa aveva comunque «valore meramente processuale». Esito primo incontro La Cassazione ha affrontato infine un secondo punto controverso sempre in merito all’incontro di mediazione. Affinché il tentativo di mediazione si possa dire correttamente esperito è sufficiente che la parte intenzionata ad agire in giudizio intervenga al primo incontro e si dica contraria a iniziare la mediazione. Idem vale quando il convenuto non compare oppure presenzia dichiarando di non essere interessato. Non può ritenersi infatti che «al fine di ritenere soddisfatta la condizione di procedibilità sia necessario pretendere dalla parte anche un impegno in positivo ad impegnarsi in una discussione alternativa rispetto al giudizio». Per contro, conclude la decisione, «non costituisce idonea modalità di svolgimento della mediazione la mera comunicazione di aver sondato l’altra parte ed avere concordemente escluso la possibilità di addivenire ad un accordo, perché in questo modo si elude l’onere di comparire personalmente davanti al mediatore e di partecipare al primo incontro».

La presenza della parte alla mediazione è necessaria ma delegabile

Nel corso del procedimento di mediazione obbligatoria, la parte può delegare il proprio avvocato a rappresentarla e sostituirla all’incontro col conciliatore; ma non basta una procura generale, né quella notarile

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