Diritto

Il danno per mancato riposo settimanale nel pubblico impiego

Il dipendente pubblico che lamenti un danno per aver prestato attività lavorativa senza fruizione del riposo compensativo deve solo allegare la documentazione e non anche provare il danno
Il dipendente pubblico che lamenti un danno per aver prestato attività lavorativa senza fruizione del riposo compensativo deve solo allegare la documentazione e non anche provare il danno

Il dipendente pubblico che lamenti un danno per aver prestato attività lavorativa sette giorni su sette deve allegare circostanze e documenti (buste paga, statini, istanze e diffide alla pubblica amministrazione di appartenenza) che dimostrino la mancata fruizione del riposo compensativo, protrattasi nel tempo per esigenze aziendali. Non occorre provare che la mancanza del giorno di effettivo riposo gli abbia provocato un danno. L’amministrazione potrà fornire la prova contraria sulle predette circostanze, con la conseguenza che, in loro mancanza, le dichiarazioni del dipendente si considerano non contestate e possono fondare la decisione del giudice (articolo 115 c.p.c.). Il danno derivante al dipendente per aver lavorato sette giorni su sette attiene alla sfera esistenziale e il giudice lo desume in base a regole di esperienza, circostanze concrete e al tipo di mansione svolta dal dipendente con il meccanismo delle presunzioni semplici, cioè immediatamente percepibili. In altri termini, il giudice, dallo svolgimento di mansioni che presuppongono un elevato grado di diligenza, come quelle svolte da macchinisti posti alla guida di treni senza godere di riposi compensativi, in modo sistematico nel corso di un decennio, desume il danno esistenziale consistente in una situazione patologica di stress derivante dal mancato recupero delle energie psicofisiche. Ciò in quanto il diritto al riposo settimanale e compensativo, irrinunciabile in base all’articolo 36 Cost., consente al lavoratore di ricostituire le proprie energie psicofisiche e svolgere attività espressione della propria personalità.

Il Consiglio di Stato, in Adunanza Plenaria, si è di recente è pronunciato con sentenza 19 aprile 2013, n. 7, su una interessante questione inerente il diritto del lavoratore ad ottenere il risarcimento del danno nel caso in cui venga assegnato allo svolgimento di attività lavorativa – per un periodo di tempo lungo – anche nei giorni feriali e senza usufruire del riposo compensativo; in tale caso, il Consiglio di Stato ha chiarito in merito alla qualificazione del danno fatta dalle parti ricorrenti – danno biologico o danno da usura psicofisica –  affermando il proprio potere di indagine nella ricerca della reale intenzione delle parti stesse: in secondo luogo, poi, il giudice affronta la spinosa questione delle presunzioni semplici e delle presunzioni legali iuris tantum.

La sentenza guarda al pubblico impiego, con tutte le particolarità che lo stesso trascina dietro di sé, ed è di particolare rilievo per il ragionamento svolto sulla natura del danno non patrimoniale e sul ruolo delle presunzioni semplici e legali; il Consiglio di Stato, infatti, ha chiarito che nei confronti di un dipendente pubblico che agisce in via giudiziaria per il riconoscimento di un indennizzo per il danno da usura psicofisica, è sufficiente la prova della mancata fruizione del riposo compensativo e non anche necessariamente l’esistenza di un danno come avverrebbe, in linea di massima, nel caso del danno biologico: per altro, se è ammesso l’utilizzo delle presunzioni per la prova del danno biologico (della menomazione in sé) non si ravvede la ragione per non ammetterne l’utilizzo anche nella prova del danno da usura psico-fisica.

La prova, chiarisce infatti il giudice, può essere chiaramente documentale (buste paga, statini, istanze, diffide alla P.A.) o anche testimoniale, e viene assolta tramite l’utilizzo di presunzioni semplici che sono lasciate al libero apprezzamento del giudice stesso; una certa ricostruzione dei fatti, unitamente a documenti e prova testimoniale, quindi, può essere sufficiente a dimostrare che il lavoratore abbia subito un danno da usura psico-fisica, a prescindere dal fatto che lo stesso riesca poi a dimostrare il danno in sé e per sé.

Nel caso di specie, il TAR aveva giudicato in primo grado accogliendo i ricorsi presentati da alcuni dipendenti e stabilendo l’esistenza di un danno “da inadempimento contrattuale di un obbligo non patrimoniale” il quale, soggetto a prescrizione decennale, era stato validamente recriminato dai ricorrenti; non solo, precisa il tribunale amministrativo, il pagamento di una maggiorazione nella retribuzione percepita per il lavoro svolto nei giorni festivi non poteva – comunque e in ogni caso – compensare la mancata fruizione del giorno di riposo con conseguente condanna al risarcimento.

La causa, passata al Consiglio di Stato, viene ivi decisa dall’Adunanza Plenaria non prima, però, di assistere ad un interessante excursus sulla nozione di danno non patrimoniale.

Il danno non patrimoniale: Definizione. Si legge in motivazione che “[…]nel caso di domanda di risarcimento del danno non patrimoniale per usura psicofisica, derivante da attività lavorativa prestata anche nel giorno destinato al riposo settimanale ed in assenza di riposo compensativo, con sentenze 8 marzo 2012, n. 1371, 15 luglio 2010, n. 4553 e 1° settembre 2009, n. 5125, la Sezione sesta di questo Consiglio di Stato, pur dando atto del suo pregresso indirizzo difforme, ha ripetutamente affermato, richiamando al riguardo la pronuncia 11 novembre 2008, n. 26972, delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, che il lavoratore è tenuto ad allegare e provare in termini reali, sia nell’an che nel quantum, il pregiudizio del suo diritto fondamentale alla salute psicofisica, nei suoi caratteri naturalistici nonché nella sua dipendenza causale dalla violazione dei diritti del lavoratore di cui all’art. 36 Cost. […]”, analisi che assume un connotato ancora più forte dopo l’evoluzione giurisprudenziale delle “sentenze gemelle” ed il riconoscimento della natura omnicomprensiva della categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ.: è chiaro che tale posizione è in piena sintonia con tutto il recente assetto giurisprudenziale che richiede, per la liquidazione del danno, la prova dei fatti nonché la prova del nesso eziologico tra i questi ed il danno da risarcire.

Ma la sentenza si spinge oltre e ribadisce ancora una volta che il danno non patrimoniale è una macro-categoria all’interno della quale vengono a ritrovarsi le varie forme di danno: quello biologico, inteso come lesione dell’integrità psicofisica medicalmente accertabile tramite CTU, e quello morale/esistenziale, inteso come ogni pregiudizio “al fare aredittuale del soggetto, tale da alternarne le abitudini, gli assetti relazionali e le scelte di vita quanto all’espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno”.

Nel caso della prestazione lavorativa resa nel giorno festivo, ovvero nel “settimo” giorno, il danno può essere tanto biologico quanto esistenziale e quindi il problema si sposta sulla prova dello stesso tramite presunzioni; nel caso sottoposto ad esame della Corte, infatti, la questione è stata ricondotta nell’alveo del danno esistenziale in quanto le parti non avevano sufficientemente assolto l’onere della prova relativo al danno biologico limitandosi a richiedere il risarcimento a causa del venire meno del “normale svolgimento della vita” o utilizzando altre locuzioni parimenti generiche.

A questo punto, il Consiglio di Stato definisce le presunzioni e decide sulla questione in ragione di quanto effettivamente è stato provato dalle parti.

Presunzioni Semplici e Presunzioni Legali. Come noto, il nostro ordinamento riconosce due diversi tipi di presunzione: le presunzioni semplici e le presunzioni legali irusi tantum. Ora, il termine “presunto” viene usato – almeno nella giurisprudenza amministrativa – non nel significato tecnico di “vero fino a prova contraria” ma in quello atecnico di “supposto o sospettato” così che l’accertamento della situazione giuridica rilevante “attiene non ad una inversione dell’onere della prova, superabile da controparte con la prova contraria, cioè a una “presunzione”, bensì alla “fattispecie giuridica sostanziale”, in cui la norma è fondata su un “ragionamento presuntivo” del legislatore condotto in base all’id quod plerumque accidit”.
La stessa distinzione tra le due forme di presunzione è solo con riguardo al modo di insorgenza poiché mentre nell’una (quella semplice) il fatto deve essere provato in giudizio, nella seconda (quella legale) viene stabilita ovviamente dalla legge; nel caso di specie, poi, trattandosi di un pregiudizio connesso ad un bene immateriale (il ristoro per il mancato riposo) la prova per presunzioni non solo è ammissibile ma è la prova principale. Resta da chiarire, allora, cosa effettivamente viene dimostrato dalle parti e cosa possa essere o meno risarcibile.

L’Adunanza Plenaria, analizzando la ricostruzione dei fatti prospettata dalle parti, ha ritenuto che i ricorrenti – tramite le proprie richieste – abbiano inteso collegare il risarcimento non tanto ad un danno biologico quanto ad un danno di tipo esistenziale derivante dall’usura psicofisica e dalla mancata fruizione del giorno di riposto; in questo senso, per altro, non si corre il rischio di extra petizione in quanto “il giudice non può prescindere dal considerare che anche un’istanza non espressa può ritenersi implicitamente formulata se in rapporto di connessione con il petitum e la causa petendi” e pertanto lo stesso non è tenuto ad uniformarsi al tenore letterale degli atti nelle quali vengono spiegate le domande.

La decisione del Consiglio di Stato. A questo punto, il Consiglio di Stato ribadisce la necessità della prova tra fatto e nesso eziologico, ed afferma che la stessa può essere resa tramite presunzioni semplici in quanto “il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno-conseguenza, che deve essere allegato e provato, non potendosi accogliere la tesi che identifica il danno con l’evento dannoso, parlando di danno-evento ovvero che il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo” e sul punto è conforme Cass. 19.8.2011, n. 17427.

Tramite l’uso delle presunzioni semplici, quindi, si può dare prova della sussistenza del danno in quanto rientrano in quelle regole di esperienza – derivanti dall’osservazione reiterata di fenomeni naturali e socio economici – sufficienti a comprovare la lesione di un diritto tutelato; l’Adunanza Plenaria, infatti, reputa incontrovertibile che la perdita del riposo settimanale si traduca nella mancata ricostituzione delle energie psicofisiche del lavoratore e che tale condotta del datore, se reiterata a lungo nel tempo, comporti un danno da usura psicofisica ovvero una situazione patologica di stress ovvero di sofferenza soggettiva con significativa compromissione nel funzionamento sociale e lavorativo.

Infine, a quanto detto si aggiunga che il diritto al riposo settimanale è riconosciuto e garantito all’art. 36. Cost. e rappresenta un diritto irrinunciabile, il cui mancato godimento determina il diritto al risarcimento del danno soggetto al termine lungo di prescrizione decennale di cui all’art. 2946 cod. civ.

Consiglio Di Stato – Sentenza N. 7/2013

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