L'ordinanza n. 24890/2019 della Cassazione affronta il tema dell'ambito dell'intervento del Fondo di garanzia Inps per le mensilità retributive non corrisposte dal datore di lavoro insolvente, nell'ottica della corretta individuazione delle voci retributive che devono essere considerate ai fini di stabilire l'importo della retribuzione erogabile, all'interno del tetto massimo stabilito per legge. Il pagamento effettuato dal Fondo, infatti, non può essere superiore a una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali e assistenziali. Alla stregua di un'interpretazione adeguatrice della norma interna al diritto comunitario, gli ultimi tre mesi del rapporto, per rientrare nella garanzia, devono essere tali da dare diritto alla retribuzione e, nel caso in cui tale diritto non sussista, i medesimi non possono essere presi in considerazione, mancando il presupposto per l'intervento. Per tale motivo i periodi non lavorati che non danno luogo a diritti salariali (ad esempio, i permessi non retribuiti; cfr. Cassazione civile sez. lav., 30/04/2010, n. 10531) devono essere neutralizzati rispetto alla nozione di ultimi tre mesi del rapporto. La funzione di garanzia del fondo non si spinge comunque al punto di ricomprendere nella tutela anche quei crediti di carattere retributivo che, seppur compresi nell'ambito delle ultime tre mensilità, esulano dalla protezione assicurata dal Fondo. Sotto questo profilo l'ordinanza si adegua all'orientamento giurisprudenziale che esclude dal computo i crediti a titolo di indennità sostitutiva del preavviso (cfr. anche Cassazione civile sez. lav., 12/06/2017, n. 14559). La natura risarcitoria o indennitaria dell'indennità di preavviso fa dubitare della natura retributiva di tale voce, dovendo rimanere esclusa dalla tutela ogni forma di pagamento che non abbia natura retributiva e che non costituisca corrispettivo rispetto all'attività svolta. Tale indennità è infatti finalizzata a indennizzare il lavoratore del mancato guadagno per un periodo ulteriore rispetto alla data nella quale il rapporto si è interrotto e non ha quindi funzione remuneratoria. L'ordinanza si pone pure il problema di verificare se possa essere computata l'indennità sostitutiva delle ferie all'interno delle voci retributive che compongono il concetto di retribuzioni non pagate. Qui la giurisprudenza della Cassazione ha già avuto modo di rilevare che questa indennità ha una natura mista, sia risarcitoria, sia retributiva (cfr. cass. n. 20836/2013), in quanto ha la funzione di compensare il danno derivante dalla perdita del periodo di riposo, ma è anche connessa al sinallagma contrattuale, perché costituisce comunque un corrispettivo dell'attività lavorativa, resa in un periodo che avrebbe dovuto essere non lavorato, perché destinato al godimento delle ferie annuali. La verifica della natura di questa indennità è stata ripetutamente affrontata dalla Cassazione, in materia di retribuzione imponibile, ossia di assoggettamento a contribuzione previdenziale a norma dell'articolo 12 della legge n. 153/1969. Per quanto riguarda il versante del Fondo di garanzia, nell'ottica della tutela del lavoratore e conformemente ai principi generali anche di derivazione comunitaria che hanno fin dall'inizio delineato i contorni e le modalità di intervento dei Fondi di garanzia, la Cassazione ritiene che debba essere valorizzata la natura retributiva di questa indennità, con la conseguenza che deve ritenersi componente dell'obbligazione del Fondo, sia pure limitatamente alla parte maturata nell'ultimo trimestre di riferimento. Tale precisazione è importante in quanto ricollega la maturazione dell'indennità al trimestre di osservazione e quindi alla sua natura retributiva, escludendo l'indennità maturata nel corso dell'intero rapporto.