Diritto

DURC: preavviso di irregolarità contributiva anche per gli appalti pubblici

DURC: preavviso di irregolarità contributiva anche per gli appalti pubblici
Il preavviso di irregolarità contributiva ai fini del DURC si applica nel caso dell’autocertificazione rilasciata in sede di partecipazione a pubblici appalti

Il preavviso di irregolarità contributiva ai fini del DURC si applica nel caso dell’autocertificazione rilasciata in sede di partecipazione a pubblici appalti. Il principio è contenuto nella sentenza n. 781 del 16 febbraio 2015 del Consiglio di Stato, che conferma pronunce di analogo tenore espresse da alcuni TAR in difformità dall’orientamento assunto dall’INPS, che nel messaggio n. 6756 del 2 settembre 2014 ne aveva, invece, escluso l’applicazione. Secondo il Consiglio di Stato nella vigenza del decreto legge n. 69/2013 anche negli appalti pubblici gli enti sono tenuti ad invitare l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni. In assenza dell’assegnazione di tale termine, il DURC negativo è irrimediabilmente viziato.
Si tratta di una sentenza di estrema rilevanza in quanto la questione verte sulla possibilità che la regolarizzazione delle irregolarità emerse nel corso dell’istruttoria del DURC abbia portata generale e dunque riguardi anche la verifica dell’autocertificazione prevista dall’art. 38, comma 1, lett. I del D.Lgs. n. 163/2006 codice degli appalti pubblici.

IL FATTO
Il contenzioso verteva sulla mancata aggiudicazione in sede di verifica dei requisiti dell’aggiudicataria, in quanto la stazione appaltante aveva riscontrato un DURC negativo e di conseguenza escluso dalla gara l’impresa.

LA DECISIONE DEL CONSIGLIO DI STATO
Il Consiglio di Stato accoglie il ricorso presentato dalla Srl. In particolare, il D.L. n. 69/2013, convertito, con modificazioni, in legge n. 98 del 2013, all’art. 31, comma 8, stabilisce che “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell’emissione del DURC o dell’annullamento del documento già rilasciato, invitano l’interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all’art. 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità“.

Conseguentemente, poiché ad avviso del Consiglio di Stato anche nel processo amministrativo vige il principio di cui all’art. 2697 del codice civile, per il quale spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità e riguardanti i fatti posti a fondamento delle loro domande o eccezioni, doveva essere provato l’avvenuto esperimento della fase di contraddittorio e regolarizzazione, cosa che nel caso di specie non è avvenuto.
Un contraddittorio che deve risultare pertanto provato dall’ente che dà evidenza della irregolarità nel DURC.

Sulla base della normativa di riferimento (l’art. 7 del D.M. 24 ottobre 2007 e l’art. 31, comma 8, del D.L. n. 69/2013), sottolinea la sentenza, l’invito alla regolarizzazione da parte dell’ente previdenziale precede e non segue l’emissione del DURC irregolare, sicché, a fronte di un DURC già rilasciato, il principio di logicità imponeva di ritenere che la fase in contraddittorio fosse stata già stata espletata dall’Ente previdenziale, a meno che non vi fossero elementi che dimostrassero esattamente il contrario.

Pertanto, poiché la citata disciplina risulta applicabile secondo il Consiglio di Stato anche alla verifica dell’autocertificazione per l’aggiudicazione di una gara di appalto, prima della emissione o dell’annullamento del documento già rilasciato, ai sensi dell’art. 7, comma 3, del D.M. 24 ottobre 2007, in mancanza dei requisiti di regolarità contributiva non si poteva ignorare il principio secondo il quale è necessario che gli enti “invitano l’interessato a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni“.

La sentenza afferma dunque che “nella vigenza di detto D.L., il requisito deve sussistere al momento di scadenza del termine di quindici giorni assegnato dall’ente previdenziale per la regolarizzazione della posizione contributiva”.

In assenza della assegnazione di tale termine, il DURC negativo era irrimediabilmente viziato ed era quindi inidoneo a comportare la esclusione della impresa cui è relativo, in quanto la violazione non poteva ritenersi definitivamente accertata.

Ricordiamo che dopo un analogo principio affermato con la sentenza n. 486 depositata l’8 aprile 2014, del Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto che aveva accolto il ricorso di un’impresa che aveva ricevuto dall’INPS un DURC irregolare, l’INPS aveva ribadito che il preavviso di irregolarità non si applicasse nel caso di partecipazione a pubblici appalti.

In particolare, l’Istituto aveva diffuso tale indirizzo alle sedi con il messaggio n. 6756 del 2 settembre 2014, confermando il proprio orientamento contrario secondo il quale il preavviso di irregolarità non possa applicarsi ai casi di verifica dell’autocertificazione rilasciata in sede di partecipazione alla gara d’appalto, prevista dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

A parere dell’INPS il preavviso di accertamento negativo non si rende applicabile “sul presupposto fissato dalla normativa di cui all’art. 48 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, che in tema di dichiarazioni sostitutive prevede che quanto dichiarato corrisponda al vero e dispone espressamente l’applicazione di sanzioni penali”.
Ciò perché il requisito deve ritenersi sussistente al momento in cui la dichiarazione è resa, non potendo consentirsi che lo stesso possa perfezionarsi in un momento successivo attraverso l’invito a regolarizzare previsto, diversamente, per tutte le altre ipotesi di DURC.

A conforto di tale posizione l’Istituto ha evidenziato che il Ministero del Lavoro, appositamente interessato al riguardo, con nota del 19 agosto 2014 prot. 37/0014591/MA007.A001 della Direzione Generale per l’Attività Ispettiva, ha chiarito che, in assenza di un più uniforme orientamento giurisprudenziale, gli Istituti possono continuare ad operare come di consueto effettuando una verifica della regolarità contributiva alla data di presentazione della autodichiarazione.

Consiglio di Stato – Sentenza N. 781/2015

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