Lavoro

Contratto a tutele crescenti: la nuova disciplina per i licenziamenti

Contratto a tutele crescenti: la nuova disciplina per i licenziamenti
Il primo decreto attuativo del “Jobs Act” sul contratto di lavoro a tutele crescenti riscrive la disciplina sanzionatoria dei licenziamenti individuali e collettivi per i lavoratori assunti dopo l’entrata in vigore del decreto delegato ampliando l’area di applicazione della tutela solo risarcitoria, con costi sensibilmente ridotti per le imprese di maggiori dimensioni e limitando notevolmente le ipotesi di reintegrazione nel posto di lavoro

Nell’affrontare l’analisi del primo decreto attuativo della legge n. 183/2014, c.d. Jobs Act, e precisamente del comma 7, lettera c), dell’articolo unico della legge delega, in materia di “contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescenti”, approvato in via definitiva dal Consiglio dei Ministri del 20 febbraio 2015, a fronte del dubbio se si tratti di una nuova tipologia contrattuale a tempo indeterminato (come sembrava desumersi dalla legge delega e dal titolo del decreto) ovvero più limitatamente si preveda (come sembrerebbe evincersi dal contenuto del provvedimento e dal fatto che non trova applicazione per i lavoratori di qualifica dirigenziale) una nuova disciplina, relativamente alle nuove assunzioni effettuate con il vigente contratto a tempo indeterminato, delle sole conseguenze del licenziamento illegittimo, il testo normativo depone essenzialmente per la seconda soluzione.
D’altra parte, le “tutele crescenti” rappresentano la ennesima “scissione” del mondo del lavoro italiano, destinata a perpetuarne l’asimmetria, ora fra vecchi e nuovi assunti: ancora tutelati i primi, licenziabili a costi sensibilmente ridotti i secondi.
In effetti, le nuove regole troveranno applicazione, presumibilmente dal 1° marzo 2015 (se il decreto delegato approderà in Gazzetta Ufficiale entro questa settimana), soltanto per i nuovi assunti, mentre per i lavoratori che verranno occupati entro la mezzanotte del giorno precedente l’entrata in vigore del decreto delegato seguiteranno ad operare le regole sancite dall’art. 8 della legge n. 604/1966 e dall’art. 18 della legge n. 300/1970, rispettivamente nelle piccole e nelle grandi imprese, per i regimi di tutela, a partire da quelle sul regime sanzionatorio dei licenziamenti ingiustificati.

Campo di applicazione
Ai sensi dell’art. 1 del decreto delegato sulle tutele crescenti il nuovo regime di tutela nel caso di licenziamento illegittimo trova applicazione per i lavoratori che rivestono la qualifica di operai, impiegati o quadri (non, quindi, per i dirigenti) assunti con contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo stesso.
Nel silenzio della norma la nuova disciplina dovrebbe comunque tenere fermi i regimi speciali di libera recedibilità (c.d. recesso ad nutum) previsti per prestatori di lavoro domestico, per gli sportivi professionisti e, in particolare, per i lavoratori assunti in prova (in forza dell’art. 2096, comma 3, cod. civ. secondo cui «durante il periodo di prova ciascuna delle due parti può recedere dal contratto, senza obbligo di preavviso o d’indennità», in qualunque momento) e per i lavoratori che hanno raggiunto l’età pensionabile.
Ancora nel silenzio normativo (nonostante le esplicite richieste di chiarimento, di segno contrapposto ben è vero, recate nei pareri resi dal Senato della Repubblica l’11 febbraio e dalla Camera dei Deputati il 17 febbraio) sembrano doversi escludere dal campo di applicazione i dipendenti delle pubbliche amministrazioni anche in considerazione della declaratoria di inquadramento declinata dalla norma che non trova riscontro nelle amministrazioni pubbliche (operai, impiegati, quadri).
Il secondo comma, entrato nel testo del decreto in fase di approvazione finale su sollecitazione del parere del Senato, stabilisce che il regime sanzionatorio dei licenziamenti in oggetto si applica anche nei casi diconversione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato o di stabilizzazione del contratto di apprendistato, se avvenuta successivamente all’entrata in vigore del decreto.
L’art. 1, comma 3, del decreto delegato dispone che la nuova disciplina dei licenziamenti trovi applicazione anche nel caso in cui il datore di lavoro, in conseguenza di assunzioni a tempo indeterminato avvenute successivamente all’entrata in vigore del decreto stesso, raggiunga il requisito occupazionale di cui all’art. 18, commi 8 e 9, della legge 20 maggio 1970, n. 300 (superamento della soglia dei 15 dipendenti).

I licenziamenti nulli e discriminatori
Secondo la lettera c) del comma 7 della legge n. 183/2014, prescindendo dalle dimensioni aziendali, come già nel quadro regolatorio precedente, per i licenziamenti nulli e per quelli discriminatori seguiterà ad operare la reintegrazione del lavoratore illegittimamente licenziato.
L’art. 2 del decreto disciplina il licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale, riproducendo sostanzialmente i contenuti della disciplina vigente, recata dall’art. 18, commi 1-3, della legge n. 300/1970, che prevede la tutela reale (reintegrazione nel posto di lavoro) del lavoratore illegittimamente licenziato.

Il primo comma dell’art. 2, in particolare, dispone che il giudice, con la pronuncia con la quale dichiara la nullità del licenziamento perché discriminatorio ai sensi dell’art. 15 della legge n. 300/1970 o riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge, ovvero inefficace perché intimato in forma orale, ordina al datore di lavoro, imprenditore o non imprenditore, la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, indipendentemente dal motivo formalmente addotto.
In ragione dell’ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il lavoratore non ha ripreso servizio entro 30 giorni dall’invito formulato dal datore di lavoro, salvo che il lavoratore richieda l’indennità sostitutiva prevista (art. 2, comma 3, del decreto).

Il secondo comma stabilisce che il giudice condanna altresì il datore di lavoro al risarcimento del danno subito dal lavoratore per il licenziamento di cui è stata accertata la nullità o l’inefficacia, stabilendo una indennità commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del trattamento di fine rapporto (art. 2120, comma 2, cod. civ.). Si noti che il testo finale del decreto sostituisce, su sollecitazione del parere del Senato, questo parametro di calcolo a quello recato dallo schema di decreto che menzionava la retribuzione globale di fatto, presente, peraltro, anche nell’art. 18 della legge n. 300/1970.

Dato il parametro l’indennità risarcitoria deve tener conto della retribuzione di riferimento, appunto, maturata dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione, dedotto quanto percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative (aliunde perceptum). In ogni caso il risarcimento non potrà essere inferiore a 5 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR.

Il datore di lavoro è condannato, per l’intero periodo considerato, anche al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali.

L’art. 2, comma 3, del decreto riconosce al lavoratore, fermo restando il diritto al risarcimento del danno, la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in sostituzione della reintegrazione nel posto di lavoro (c.d. opting out), una indennità sostitutiva pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR, non assoggettata a contribuzione previdenziale. L’esercizio dell’opzione sostitutiva fa scaturire evidentemente la risoluzione del rapporto di lavoro.
La richiesta della indennità sostitutiva va effettuata, in ogni caso, entro 30 giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia o dall’invito del datore di lavoro a riprendere servizio, se precedente alla comunicazione.

L’ultimo comma dell’art. 2 rappresenta la trasposizione nella giusta sede normativa delle previsioni già contenute nell’art. 3, comma 3, dello schema di decreto e dispone (analogamente a quanto previsto dalla normativa precedente) che la tutela reale (reintegrazione del lavoratore) trova applicazione anche nelle ipotesi in cui il giudice accerta il difetto di giustificazione per motivo consistente nella “disabilità” (o meglio inidoneità) fisica o psichica del lavoratore, anche ai sensi degli artt. 4, comma 4, e 10, comma 3, della legge 12 marzo 1999, n. 68.

Licenziamento per giustificato motivo e giusta causa: tutela obbligatoria
L’art. 3 del decreto disciplina il licenziamento per giustificato motivo oggettivo (c.d. licenziamento economico), giustificato motivo soggettivo o giusta causa (c.d. licenziamento disciplinare), nel senso di una ulteriore riduzione, rispetto a quanto già operato dalla legge n. 92/2012, dell’area della tutela reale (vale a dire della reintegrazione nel posto di lavoro) e, contemporaneamente, di un netto ampliamento dell’area della tutela obbligatoria (indennità) in caso di licenziamento illegittimo, con forte riduzione, per le imprese più grandi, della misura delle indennità risarcitorie.

Il primo comma dell’art. 3 del decreto regola la tutela obbligatoria, prevedendo che nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo oggettivo (licenziamento economico) o per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa (licenziamento disciplinare), il giudice deve dichiarare estinto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento e condannare il datore di lavoro al pagamento di una indennità non assoggettata a contribuzione previdenziale di importo pari a 2 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR per ogni anno di servizio, in misura comunque non inferiore a 4 e non superiore a 24 mensilità.

In questo senso l’indennità risarcitoria si colloca, dunque, nello schema delle “tutele crescenti”, vale a dire nella prospettiva di una maggiorazione progressiva, in misura predeterminata, in conseguenza della crescente anzianità di servizio, a partire però dal terzo anno, primo scaglione superiore al minimo inderogabile.

Ferma restando la misura massima della indennità, va rilevato che nella misura minima il decreto delegato riduce esattamente di due terzi quella prevista dall’art. 18 della legge n. 300/1970, escludendo, peraltro, qualsiasi valutazione discrezionale del giudice nell’effettuazione delle operazioni di calcolo.

Licenziamento per giustificato motivo soggettivo e giusta causa: tutela reale
Col secondo comma dello stesso art. 3 viene disciplinata la tutela reale, limitandola alle sole ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa (c.d. licenziamento disciplinare) in cui sia direttamente dimostrata in giudizio la non sussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento.

Per quanto attiene alla insussistenza del fatto contestato la norma attuativa della legge n. 183/2014 introduce, dunque, la previsione del riferimento esclusivamente al “fatto materiale” (cfr. Cass. Civ., Sez. Lav., 6 novembre 2014, n. 23669), eliminando, pertanto, la discrezionalità del giudice rispetto alla individuazione della insussistenza del “fatto giuridico”, vale a dire la mancanza di colpevolezza, come pure la non esatta corrispondenza fra la contestazione disciplinare e il fatto.

D’altra parte, il fatto materiale non è indicizzato rispetto ai profili di gravità o di proporzionalità, né collegato a ipotesi previste dalla contrattazione collettiva, escludendo, quindi, ogni valutazione discrezionale del giudice anche in merito alla sproporzione del licenziamento rispetto alla effettiva gravità del fatto contestato.

La norma, per come scritta, sancisce una innovativa inversione dell’onere probatorio rispetto alla giustificatezza del licenziamento intimato: a dimostrare la “insussistenza” del fatto materiale contestato, infatti, ha interesse esclusivamente il lavoratore e non il datore di lavoro, sul quale grava, in via generale, l’onere della prova in materia di licenziamenti (secondo le previsioni dell’art. 5 della legge n. 604/1966). Il decreto delegato, quindi, sembrerebbe fare carico al lavoratore della “dimostrazione diretta” in sede processuale della non sussistenza del fatto addebitatogli al fine di poter ottenere la reintegrazione.

Nel caso in cui, pertanto, non sussista il fatto materiale, secondo quanto previsto dall’art. 3, comma 2, il giudice annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e al pagamento di una indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR dal giorno del licenziamento fino a quello della effettiva reintegrazione.
Dalla indennità così determinata deve essere sottratto quanto il lavoratore abbia percepito per lo svolgimento di altre attività lavorative (aliunde perceptum), nonché quanto avrebbe potuto percepire accettando una congrua offerta di lavoro ai sensi dell’art. 4, comma 1, lettera c), del decreto legislativo n. 181/2000 (aliunde percipiendi).

In ogni caso la misura della indennità risarcitoria relativa al periodo antecedente alla pronuncia di reintegrazione non può essere superiore a 12 mensilità dell’ultima retribuzione di riferimento per il calcolo del TFR. Il datore di lavoro è condannato, altresì, al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dal giorno del licenziamento fino a quello dell’effettiva reintegrazione.

Al lavoratore è attribuita la facoltà di chiedere al datore di lavoro, in luogo della reintegrazione nel posto di lavoro, una indennità sostitutiva pari a 15 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, non assoggettata a contribuzione previdenziale (c.d. opting out).

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