Congedo per assistere il disabile non comunicato al datore: va incluso nel periodo di comporto

Con la sentenza n. 22928 del 13 settembre 2019, la Corte di Cassazione specifica che il congedo straordinario autorizzato dall'INPS per l'assistenza ad un familiare disabile deve essere incluso nel calcolo del periodo di comporto, nel caso in cui il dipendente non abbia trasmesso al datore di lavoro l’istanza di accoglimento della domanda. IL FATTO Il caso trae origine da una sentenza con cui la Corte di Appello di Roma, in riforma della decisione di primo grado, ha respinto la domanda, con la quale un lavoratore aveva chiesto che venisse accertata la illegittimità del licenziamento intimatogli il 18 marzo 2015 da Poste Italiane S.p.A. per intervenuto superamento del periodo di comporto (365 giorni), decorrente dal 10 marzo 2014. La Corte ha osservato a sostegno della propria decisione come da tale periodo non potesse scomputarsi quello di congedo richiesto, ai sensi del d.lgs. n. 151/2001, per i giorni dal 2 al 27/12/2014, al fine di assistere un familiare portatore di grave disabilità, posto che tale congedo era stato autorizzato dall'INPS ma la relativa istanza non era stata portata a conoscenza del datore di lavoro, in contrasto con le fonti regolatrici dell'istituto e, in particolare, con l'art. 4, comma 2, della legge n. 53/2000 e con il Regolamento di attuazione emanato ai sensi del successivo comma 4 (decreto n. 278/2000 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per gli Affari Sociali); né era configurabile la violazione da parte del datore di lavoro dell'obbligo di correttezza e buona fede nell'esecuzione del contratto, non essendovi in atti la prova della spedizione alla società, e comunque che Poste Italiane ne fosse a conoscenza, della comunicazione INPS, in data 20/1/2015, di accoglimento della domanda, pervenuta al lavoratore nel marzo 2015 e da questo trasmessa alla società solo dopo la risoluzione del rapporto. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione il lavoratore, censurando la decisione della Corte di Appello per avere ritenuto sussistente l'obbligo di presentare al datore di lavoro l'istanza di congedo straordinario, trattandosi di requisito costitutivo per il suo stesso riconoscimento, sebbene non vi fosse alcuna norma di rango primario che prescrivesse tale obbligo. LA DECISIONE DELLA CORTE DI CASSAZIONE La Corte di Cassazione ha respinto il ricorso. Al riguardo si osserva che il lavoratore, che intenda fruirne, ha l'obbligo di presentare la richiesta di congedo straordinario al proprio datore di lavoro, secondo ciò che emerge chiaramente dalle previsioni del D.M. 21 luglio 2000, n. 278 - Regolamento recante disposizioni di attuazione dell'articolo 4 della legge 8 marzo 2000, n. 53, concernente congedi per eventi e cause particolari. In particolare, l'art. 2, comma 4, prevede che "il datore di lavoro è tenuto, entro dieci giorni dalla richiesta del congedo, a esprimersi sulla stessa e a comunicarne l'esito al dipendente"; prevede inoltre che "l'eventuale diniego", come "la proposta di rinvio ad un periodo successivo e determinato" o "la concessione parziale del congedo", debbano essere motivati dal datore di lavoro (in relazione alle condizioni stabilite dal Regolamento e alle ragioni che non consentono la sostituzione del dipendente), il quale è tenuto a riesaminare la domanda "su richiesta del dipendente", nei successivi venti giorni, e ad assicurare "l'uniformità delle decisioni avuto riguardo alla prassi adottata e alla situazione organizzativa e produttiva dell'impresa o della pubblica amministrazione". Si tratta di una esigenza di "contraddittorio tra il dipendente e il datore di lavoro", che permea l'intera normativa e che il Regolamento, al comma 3 dell'art. 2, pone quale limite essenziale dell'autonomia collettiva, là dove prevede che i contratti collettivi possano disciplinare il procedimento per la richiesta e per la concessione, o il diniego del congedo. Né rileva che tali previsioni, e con esse la configurazione di un obbligo per il lavoratore di richiedere il congedo straordinario al datore di lavoro, siano formulate in una fonte non primaria, posto che il D.M. n. 278/2000, contenendo un Regolamento, è comunque fonte del diritto oggettivo, ed inoltre esso costituisce attuazione dell'art. 4 L. 8 marzo 2000, n. 53, in tema di "congedi per eventi e cause particolari", là dove è delegata al Ministro per la solidarietà sociale, unitamente alla disciplina di altre materie, la "definizione dei criteri per la fruizione" degli stessi (comma 4). Ed ancora non rileva che il decreto legislativo n. 151/2001, il quale all'art. 42, comma 5, come modificato a seguito della sentenza della Corte cost. n. 203/2013, prevede il tipo di congedo oggetto di controversia, sia successivo tanto alla L. n. 53/2000 come al D.M. n. 278/2000, posto che anch'esso si inscrive nell'ampia categoria dei congedi "per eventi e cause particolari" e di conseguenza risulta disciplinato dalla stessa regolamentazione attuativa dell'art. 4 citato. D'altra parte, anche volendo trascurare i pur assorbenti rilievi che precedono, resta che già nell'art. 42 d.lgs. n. 151/2001 è contenuta la sostanziale previsione dell'obbligo di presentazione al datore di lavoro dell'istanza di congedo, solo che si consideri il comma 5-ter, là dove è stabilito che durante il periodo di congedo "il richiedente ha diritto a percepire un'indennità corrispondente all'ultima retribuzione, con riferimento alle voci fisse e continuative del trattamento", che, pertanto, è solo il datore di lavoro - messo evidentemente a conoscenza della richiesta - a poter determinare; là dove è stabilito altresì che "l'indennità è corrisposta dal datore di lavoro secondo le modalità previste per la corresponsione dei trattamenti economici di maternità" e che "i datori di lavoro privati, nella denuncia contributiva, detraggono l'importo dell'indennità dall'ammontare dei contributi previdenziali dovuti all'ente previdenziale competente". Ad analoga conclusione coerentemente inducono i successivi commi 5-quater e 5-quinquies, in tema di fruizione dei permessi non retribuiti e di determinazione delle ferie, della tredicesima mensilità e del trattamento di fine rapporto, presupponendo entrambi un ruolo attivo del datore di lavoro e, "a monte" dello stesso, la necessità logica che egli sia stato previamente destinatario della richiesta. Deriva da quanto sopra che quest'ultima non solo deve essere trasmessa all'INPS per le verifiche di competenza e in quanto soggetto che subisce l'onere finanziario del congedo, ma anche al datore di lavoro, per l'adozione delle misure organizzative che la richiesta dovesse rendere necessarie e comunque per il compimento, anche nell'interesse del dipendente, delle attività di cui alle disposizioni richiamate. D'altra parte, pacifico essendo in giudizio che il lavoratore ha continuativamente "coperto" il periodo dal 2 al 27 dicembre 2014 con certificati di malattia, non vi è dubbio che un eventuale mutamento del titolo dell'assenza avrebbe richiesto un'istanza in tal senso rivolta al datore di lavoro, prima della scadenza del periodo di comporto e al fine di sospenderne il decorso, come precisato da Cass. n. 8834/2017 in un caso - sovrapponibile al presente - di mutamento del titolo dell'assenza da malattia a ferie. Sotto diverso profilo, la Cassazione conferma l'orientamento, secondo il quale, in tema di licenziamento per superamento del periodo di comporto, devono essere inclusi nel calcolo del periodo, oltre ai giorni festivi, anche quelli di fatto non lavorati, che cadano durante il periodo di malattia indicato dal certificato medico, operando, in difetto di prova contraria (che è onere del lavoratore fornire), una presunzione di continuità, in quei giorni, dell'episodio morboso addotto dal lavoratore quale causa dell'assenza dal lavoro e del mancato adempimento della prestazione dovuta, con la precisazione che la prova idonea a smentire tale presunzione di continuità può essere costituita solo dalla dimostrazione dell'avvenuta ripresa dell'attività lavorativa (Cass. n. 13816/2000; conforme Cass. n. 21385/2004). Ne consegue il rigetto del ricorso.

Congedo per assistere il disabile non comunicato al datore: va incluso nel periodo di comporto

Il congedo straordinario autorizzato dall'INPS per l'assistenza ad un familiare disabile deve essere incluso nel calcolo del periodo di comporto, nel caso in cui il dipendente non abbia trasmesso al datore di lavoro l’istanza di accoglimento della domanda

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