La riforma del Codice dei contratti pubblici é stata approvata nel Consiglio dei Ministri del 28 marzo 2023. Stop alla paura della firma dei dirigenti delle stazioni appaltanti con una limitazione della colpa grave, digitalizzazione delle gare e equilibri economici per le imprese (obbligo di revisione prezzi) e codificazione dei livelli sotto soglia previsti nel periodo della pandemia: sono queste alcune delle novità delineate dal decreto legislativo di riforma del Codice degli appalti, in attuazione dell’art. 1, legge 78/2022. La novella riformula integralmente il corpo normativo costituito dal decreto legislativo 50/2016. Vediamo gli interventi più significativi. Undici principi Il nuovo Codice muove da undici principi, stabiliti nel titolo I della parte I. Di questi dieci emergono i primi due: il “principio del risultato”, inteso come l’interesse pubblico primario del Codice stesso, che riguarda l’affidamento del contratto e la sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto tra qualità e prezzo nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza; il “principio della fiducia” nell’azione legittima, trasparente e corretta della pubblica amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici. Da ricordare per l’impatto interpretativo anche i principi di: buona fede e tutela dell’affidamento; solidarietà e sussidiarietà orizzontale; auto-organizzazione amministrativa; autonomia contrattuale (per il quale si specifica già nella rubrica del relativo articolo il divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito); conservazione dell’equilibrio contrattuale; tassatività delle cause di esclusione e massima partecipazione; applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Digitalizzazione La digitalizzazione diventa un “motore” per modernizzare tutto il sistema dei contratti pubblici e l’intero ciclo di vita dell’appalto e si definisce un “ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale” (cosiddetto e-procurement) i cui pilastri si individuano nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici, nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, reso operativo dall’Autorità nazionale anti corruzione (Anac), nelle piattaforme di approvvigionamento digitale, nell’utilizzo di piattaforme e procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici. Si mettono in evidenza anche la digitalizzazione integrale in materia di accesso agli atti e si riconosce espressamente a tutti i cittadini la possibilità di richiedere la documentazione di gara, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato. Sul punto va però sottolineato che le regole dell’accesso non implicano, come sembrerebbe, la completa disclosure degli atti di gara, essendo l’accesso disciplinato su schemi tradizionali. Peraltro, sul punto, le disposizioni del decreto legislativo andranno coordinate con gli orientamenti della Corte di Giustizia Ue (in particolare con la sentenza del 17 novembre 2022, resa nella causa C‑54/21). Programmazione La legge delega ha imposto al decreto delegato di rivedere e semplificare la normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche e dibattito pubblico, affinchè siano maggiormente rispondenti ai fabbisogni della comunità e siano minimizzate le diatribe tra i vari livelli territoriali interessati. A tale riguardo, le novità in materia di programmazione per le opere prioritarie si sviluppano mediante: inserimento dell’elenco delle opere prioritarie direttamente nel Documento di economia e finanza (DEF), a valle di un confronto tra Regioni e Governo; riduzione dei termini per la progettazione; istituzione da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici di un comitato speciale appositamente dedicato all’esame di tali progetti; un meccanismo di superamento del dissenso qualificato nella conferenza di servizi mediante l’approvazione con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri; la valutazione in parallelo dell’interesse archeologico. Appalto integrato Per i lavori, il decreto legislativo reintroduce la possibilità dell’appalto integrato senza i divieti previsti dal previgente Codice. In dettaglio, negli appalti di lavori complessi, con la decisione di contrarre, la stazione appaltante o l’ente concedente, se qualificati, può stabilire che il contratto abbia per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori sulla base di un progetto di fattibilità tecnico-economica approvato. Sono esclusi gli appalti per opere di manutenzione ordinaria. Le stazioni appaltanti o gli ente concedenti dovranno motivare la scelta di ricorso all’appalto integrato con riferimento alle esigenze tecniche, tenendo sempre conto del rischio di eventuali scostamenti di costo nella fase esecutiva rispetto a quanto contrattualmente previsto. Procedure sotto soglia UE Il decreto legislativo stabilizza le soglie previste per l’affidamento diretto e per le procedure negoziate nel cosiddetto decreto “semplificazioni COVID-19” (D.L. n. 76/2020). Sono previste eccezioni, con applicazione delle procedure ordinarie previste per il sopra-soglia, per l’affidamento dei contratti che presentino interesse transfrontaliero certo. Si stabilisce il principio di rotazione secondo cui, in caso di procedura negoziata, è vietato procedere direttamente all’assegnazione di un appalto nei confronti del contraente uscente. Peraltro, in casi motivati con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, nonché di accurata esecuzione del precedente contratto, il contraente uscente può essere reinvitato o essere individuato quale affidatario diretto. È comunque consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione per gli affidamenti diretti di importo inferiore a 5.000 euro. In tutti gli affidamenti di contratti sotto-soglia sono esclusi i termini dilatori, sia di natura procedimentale che processuale. Subappalto Si introduce il cosiddetto subappalto a cascata, adeguandolo alla normativa e alla giurisprudenza europea attraverso la previsione di criteri di valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante, da esercitarsi caso per caso (caratteristiche dell’appalto, rafforzamento di controlli sui cantieri). Il decreto legislativo aggiunge che le stazioni appaltanti devono motivatamente indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto. Concessioni Per i concessionari scelti senza gara, si stabilisce l’obbligo di appaltare a terzi una parte compresa tra il 50 e il 60 per cento dei lavori, dei servizi e delle forniture. L’obbligo non vale per i settori speciali (ferrovie, aeroporti, gas, luce). Revisione prezzi A proposito della revisione dei prezzi, lo scopo è un intervento regolatorio, che soddisfi esigenze apprezzabili relative al piano economico e che sbarri la strada a pastette e contenziosi. La legge delega ha prescritto l’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi al verificarsi di particolari condizioni di natura oggettiva. Il decreto legislativo conferma l’obbligo di inserimento delle clausole di revisione prezzi al verificarsi di una variazione, in aumento o in diminuzione, del costo superiore alla soglia del 5 per cento, con il riconoscimento in favore dell’impresa dell’80 per cento del maggior costo in relazione alle prestazioni da eseguire in maniera prevalente. Fidejussioni e trattenute Le garanzie per la partecipazione e l’esecuzione dei contratti pubblici da fornire alla parte committente hanno un peso finanziario, che, giusta una apposita previsione della legge delega, deve essere revisionato, prevedendo una disciplina omogenea per i settori ordinari e per i settori speciali. Al fine di mitigare l’aggravio il criterio direttivo della legge delega prevedeva, in relazione alle garanzie dell’esecuzione dei contratti, la possibilità di sostituire le stesse mediante l’effettuazione di una ritenuta di garanzia proporzionata all’importo del contratto in occasione del pagamento di ciascuno stato di avanzamento dei lavori. È evidente che tale ultimo meccanismo incide sul flusso della liquidità, anche se potrà attenuare il peso dei corrispettivi per l’acquisizione delle garanzie dagli operatori bancari e/o assicurativi. Il decreto legislativo prevede la facoltà per l’appaltatore di richiedere, prima della conclusione del contratto, la sostituzione della cauzione o della garanzia fideiussoria con ritenute di garanzia sugli stati di avanzamento. Esecuzione Sul versante dell’esecuzione, si prevede che in caso di liquidazione giudiziale dell’operatore economico dopo l’aggiudicazione, non ci sarà automaticamente la decadenza ma il contratto potrà essere stipulato col curatore autorizzato all’esercizio dell’impresa, previa autorizzazione del giudice delegato. Giurisdizione L’estensione e il rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto, sono un obiettivo declamato tra i principi e criteri direttivi della delega. In merito ai procedimenti dinanzi alla giustizia amministrativa, il decreto legislativo prevede che il giudice conosca anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo. Si applica l’arbitrato anche alle controversie relative ai “contratti” in cui siano coinvolti tali operatori. General contractor Il decreto legislativo reintroduce la figura del “general contractor”, cancellata con il previgente Codice. Con questi contratti, l’operatore economico è tenuto a perseguire un risultato amministrativo mediante le prestazioni professionali e specialistiche previste, in cambio di un corrispettivo determinato in relazione al risultato ottenuto e e alle prestazioni rese. In dettaglio l’affidamento al contraente generale dovrà essere deciso dall’ente concedente tenendo conto della complessità e della eterogeneità delle prestazioni richieste e della esigenza di perseguire un risultato amministrativo di elevata qualità ed efficacia, e sempre che l’importo dell’affidamento non sia inferiore a 100 milioni di euro. Governance Allo scopo di fugare la cosiddetta “paura della firma”, è stabilito che, ai fini della responsabilità amministrativa, non costituisce “colpa grave” la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. Il decreto legislativo prevede, in positivo, che nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, ai fini della responsabilità amministrativa costituisce colpa grave la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi, nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. ANAC Il decreto legislativo riordina le competenze dell’ANAC, con un rafforzamento delle funzioni di vigilanza e sanzionatorie, ma anche con un superamento dello strumento delle linee guida adottate dall’Autorità. Partenariato pubblico-privato Il decreto legislativo prevede garanzie a favore dei finanziatori dei contratti, confermando il diritto di prelazione per il promotore. Entrata in vigore Il codice entrerà in vigore, con i relativi allegati, il 1° aprile 2023. Le disposizioni del codice, con i relativi allegati, acquisteranno efficacia il 1° luglio 2023. Dal 1° luglio 2023 è prevista l’abrogazione del Codice precedente (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50) , ma è prevista una articolata e cadenzata fase transitoria con abrogazioni cadenzate delle disposizioni previgenti. In particolare dal 1° luglio 2023 le nuove regole si applicheranno alle procedure affidate dopo questa data; le gare in corso continueranno ad essere gestite con il decreto 50/2016. Entreranno in vigore il 1.1.2024 le norme sulla digitalizzazione, sulle verifica dei requisiti tramite fascicolo virtuale degli operatori economici (FVOE) e sulle garanzie “native digitali”.