Lavoro

Adozione e affidamento, equiparati i co.co.pro.

Le lavoratrici iscritte alla gestione separata, che abbiano adottato o avuto in affidamento preadottivo un minore, hanno diritto all’indennità di maternità per un periodo di cinque mesi anzichè di tre mesi. E’ quanto stabilisce la Corte Costituzionale nel dichiarare l’illegittimità costituzionale parziale dell’articolo 64, comma 2, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151. E’ stata, invece, dichiarata inammissibile l’analoga questione di legittimità sollevata con riferimento al comma 2 dell’articolo 67 in quanto non pertinente. Purtuttavia, dopo la decisione in esame, la strada è aperta.
Non è costituzionale il diverso trattamento normativo, riservato alle lavoratrici iscritte alla Gestione separata dell’Inps che adottato un bambino, rispetto a quello spettante alle lavoratrici subordinate.

L’evoluzione normativa e giurisprudenziale di questi anni ha posto l’interesse del bambino in posizione rilevante nel disporre la tutela della maternità e della paternità, non solo per ciò che attiene ai bisogni più propriamente fisiologici, ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo che sono collegate allo sviluppo della sua personalità.

Questo principio informa la sentenza n. 257 del 22 novembre con cui la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 64, comma 2, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, nella parte in cui, relativamente alle lavoratrici iscritte alla gestione separata di cui all’articolo 2, comma 26, della legge 8 agosto 1995, n. 335, che abbiano adottato o avuto in affidamento preadottivo un minore, prevede l’indennità di maternità per un periodo di tre mesi anziché di cinque mesi.

Il rinvio operato dal Tribunale di Modena in funzione di giudice del lavoro, con ordinanza del 27 settembre 2011, ha sollevato la questione di legittimità costituzionale degli articoli 64, comma 2, e 67, comma 2, del decreto legislativo 26 marzo 2001, n. 151, in riferimento agli articoli 3, 31 e 37 della Costituzione «nella parte in cui, relativamente alle lavoratrici autonome e alle lavoratrici iscritte alla gestione separata e tenute al versamento della contribuzione dello 0,5 per cento di cui all’art. 59, comma 16, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, che abbiano adottato un minore, prevedono l’indennità di maternità per un periodo di tre mesi anziché di cinque mesi».

Con particolare riferimento all’art. 64, comma 2, del d.lgs. n. 151 del 2001, come integrato dal d.m. 4 aprile 2002 , in caso di affidamento preadottivo internazionale (caso in causa), l’indennità di maternità alle lavoratrici iscritte alla gestione separata spetta per i tre mesi successivi all’effettivo ingresso del minore nelle famiglie delle lavoratrici stesse.

Per le lavoratrici subordinate, il decreto legislativo n. 151 del 2001, come integrato dall’art. 2, comma 452 della legge n. 244 del 2007 prevede, invece, il congedo di maternità sia riconosciuto per un periodo massimo di cinque mesi, anche alle lavoratrici che abbiano adottato un minore. In particolare, in caso di adozione nazionale, il congedo deve essere fruito durante i primi cinque mesi successivi all’effettivo ingresso del minore nella famiglia della lavoratrice. In caso di adozione internazionale, il congedo può essere fruito anche prima dell’ingresso del minore in Italia, durante il periodo di permanenza all’estero richiesto per l’incontro con il minore e gli adempimenti relativi alla procedura adottiva.

Dal confronto delle due norme, risulta evidente che, in caso di affidamento preadottivo internazionale, l’indennità di maternità alle lavoratrici iscritte alla gestione separata Inps spetta per i tre mesi successivi all’effettivo ingresso del minore nelle famiglie delle lavoratrici stesse, mentre per le lavoratrici dipendenti il congedo di maternità spetta per un periodo di cinque mesi anche a favore delle lavoratrici che abbiano adottato un minore, sia in caso di adozione nazionale sia in caso di adozione internazionale (art. 26, commi 1, 2, 3, del d.lgs. n. 151 del 2001, come sostituito dall’art. 2, comma 452, della legge n. 244 del 2007).

Sottolinea la Corte Costituzionale che le norme in esame hanno sì il fine precipuo di protezione della donna, ma esse vanno altresì a salvaguardare il minore, “che va tutelato non soltanto per quanto attiene ai bisogni più propriamente fisiologici ma anche in riferimento alle esigenze di carattere relazionale ed affettivo, collegate allo sviluppo della sua personalità (sentenze n. 385 del 2005 e n. 179 del 1993)

Non si giustifica, ed appare anzi manifestamente irragionevole, che, con riferimento alla stessa categoria dei genitori adottivi spetti una diversa tutela, stante che in entrambi i casi, si verte in tema di adozione o di affidamento preadottivo. Il diverso trattamento normativo lede altresì il principio di parità di trattamento tra le due figure di lavoratrici, subordinate ed autonome, con riferimento ai rapporti con il minore, adottato o affidato in preadozione, nonché alle esigenze che dai rapporti stessi derivano e che sono in decisa posizione di uguaglianza.

Ne consegue la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art. 64, comma 2, del d.lgs. n. 151 del 2001, come integrato dal richiamo al d.m. 4 aprile 2002 del Ministro del lavoro e delle politiche sociali, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 136 del 12 giugno 2002, nella parte in cui, relativamente alle lavoratrici iscritte alla gestione separata di cui all’art. 2, comma 26, della legge n. 335 del 1995, che abbiano adottato o avuto in affidamento preadottivo un minore, prevede l’indennità di maternità per un periodo di tre mesi anziché di cinque mesi.

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