Test di vitalità per le fusioni retrodatate: analisi sull’intero esercizio fiscale

Con l’ordinanza n. 27058 dell’8 ottobre 2025, la Corte di Cassazione ha chiarito che in ipotesi di fusione con retrodatazione dei suoi effetti fiscali, il test “di vitalità” deve essere effettuato anche per il periodo compreso tra l'inizio dell'esercizio e la data di efficacia dell'operazione. In tal caso, l'ammontare delle poste, relativo al suddetto intervallo temporale, deve essere ragguagliato ad anno, per permettere che il confronto con la media degli ultimi due esercizi precedenti sia effettuato tra dati omogenei. Il fatto La vertenza ha preso le mosse da un recupero, a carico di una srl – e per un biennio di imposta – di maggiori Ires e Irap, originato da un indebito riporto di perdite da fusione avente efficacia reale; in particolare, di quelle pregresse della società incorporata, oltre a ulteriori perdite maturate nel periodo di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione, intercorrente tra il luglio 2006 e il giugno 2007. Più precisamente, la società ha deliberato la fusione con altra srl nell’aprile 2007. L'atto di fusione è stato, poi, stipulato nel giugno dello stesso anno, con previsione di retrodatazione al primo luglio 2006. Sono stati, poi, disconosciuti costi non emergenti da fatture da ricevere relative all'anno precedente, né sono state operate le relative rettifiche nelle variazioni fiscali nell'anno d'imposta verificato, mentre il bilancio è risultato chiuso a ottobre 2006. Altresì, a mezzo della fusione sono state riportate perdite relative al periodo 1° luglio 2005-30 giugno 2006. La Ctp interpellata dalla società ha accolto i ricorsi, ritenendo legittime le deduzioni delle perdite pregresse della srl incorporata. Inoltre, riguardo ai costi che l’Agenzia delle entrate aveva contestato, ha stabilito che si può fare un’eccezione al principio di competenza, quando nel periodo in questione non sono ancora presenti i requisiti di certezza e determinabilità dell’importo. La vertenza è finita in Ctr, in seguito al ricorso dell'Agenzia, che ha confermato la sentenza di primo grado. L’ufficio ha proposto, quindi, ricorso per cassazione, sostenendo che la Ctr avesse errato nel ritenere che il "test di vitalità" andava limitato all'esercizio antecedente la fusione e non esteso a quello in cui era avvenuta la stessa fusione. La decisione della Corte di Cassazione La Cassazione, nell’accogliere il ricorso erariale, premette di voler dare continuità all’orientamento già espresso nella propria sentenza n. 1715/2025. Infatti, l’articolo 172, commi 7 e 9, del Tuir, nel testo applicabile ratione temporis, stabiliva che "le perdite delle società che partecipano alla fusione, compresa la società incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non eccede l'ammontare del rispettivo patrimonio netto quale risulta dall'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di cui all'art. 2501-quater del codice civile, senza tener conto dei conferimenti e versamenti fatti negli ultimi ventiquattro mesi anteriori alla data cui si riferisce la situazione stessa, e sempre che dal conto economico della società le cui perdite sono riportabili, relativo all'esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata, risulti un ammontare di ricavi e proventi dell'attività caratteristica, e un ammontare delle spese per prestazioni di lavoro subordinato e relativi contributi, di cui all'art. 2425 del codice civile, superiore al 40 per cento di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori. Tra i predetti versamenti non si comprendono i contributi erogati a norma di legge dallo Stato ad altri enti pubblici. Se le azioni o quote della società la cui perdita è riportabile erano possedute dalla società incorporante o da altra società partecipante alla fusione, la perdita non è comunque ammessa in diminuzione fino a concorrenza dell'ammontare complessivo della svalutazione di tali azioni o quote effettuata ai fini della determinazione del reddito dalla società partecipante o dall'impresa che le ha ad essa cedute dopo l'esercizio al quale si riferisce la perdita e prima dell'atto di fusione. In caso di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione ai sensi del comma 9, le limitazioni del presente comma si applicano anche al risultato negativo, determinabile applicando le regole ordinarie, che si sarebbe generato in modo autonomo in capo ai soggetti che partecipano alla fusione in relazione al periodo che intercorre tra l'inizio del periodo d'imposta e la data antecedente a quella di efficacia giuridica della fusione. […]. [comma 7]. […]. L'atto di fusione può stabilire che ai fini delle imposte sui redditi gli effetti della fusione decorrano da una data anteriore a quella in cui si si è chiuso l'ultimo esercizio di ciascuna delle società fuse o incorporate o a quella più prossima, in cui si è chiuso l'ultimo esercizio della società incorporante [comma 9]”. L’articolo 35, comma 17, del Dl 223/2006, ha, poi, introdotto nell’articolo 172 del Tuir un nuovo periodo, a mezzo del quale si è stabilito che, per le fusioni e le scissioni retroattive e deliberate dalle assemblee a partire dal 4 luglio 2006, i limiti per il riporto delle perdite pregresse si estendono al risultato negativo del periodo in cui avviene l'operazione e che la verifica dei requisiti minimi di vitalità economica di cui all'articolo 172, comma 7, del Tuir, deve essere effettuata anche per il periodo compreso tra l'inizio dell'esercizio e la data di efficacia dell'operazione. Il test “di vitalità” Quindi, le perdite delle società che partecipano alla fusione, compresa l'incorporante, possono essere portate in diminuzione del reddito della società risultante dalla fusione o incorporante per la parte del loro ammontare che non ecceda l'ammontare del rispettivo patrimonio netto, quale risulta dell'ultimo bilancio o, se inferiore, dalla situazione patrimoniale di fusione. Tale patrimonio netto deve essere depurato dai conferimenti e versamenti fatti negli ultimi 24 mesi anteriori alla data cui si riferisce il bilancio o la situazione di fusione. Tra i suddetti versamenti non si comprendono i contributi erogati a norma di legge dallo Stato o da altri enti pubblici. È stato, inoltre, posto un ulteriore limite alla possibilità di dedurre le perdite fiscali pregresse, connesso al fatto che la società è, sostanzialmente, una realtà operativa e non una "bara fiscale". La prova dell'operatività è legata, in particolare, ad alcuni componenti di reddito presenti nel conto economico della società le cui perdite sono riportabili, se relativi all'esercizio precedente a quello in cui la fusione è stata deliberata. A tale fine deve risultare un ammontare di ricavi e di proventi dell'attività caratteristica, nonché un ammontare delle spese di lavoro subordinato e relativi contributi di cui all'articolo 2425 cc, superiore al 40% di quello risultante dalla media degli ultimi due esercizi anteriori (test di vitalità). Il suddetto test, in caso di retrodatazione degli effetti fiscali della fusione, deve essere effettuato anche per il periodo compreso tra l'inizio dell'esercizio e la data di efficacia dell'operazione. In tal caso, l'ammontare delle suddette poste relativo al suddetto intervallo temporale deve essere ragguagliato ad anno per permettere che il confronto con la media degli ultimi due esercizi precedenti sia effettuato tra dati omogenei. La ratio della relativa disciplina, secondo la Corte, “persegue l'obiettivo di evitare l'incorporazione di società inattive a fini elusivi ( > della società) e la fusione di > o cariche solo di perdite da portare > all'incorporante, ma ormai svuotate di ogni concreta operatività, ed esige che la società abbia una residua efficienza, costituendo il predetto limite una presunzione di legge di operatività, che rende irrilevanti, a tali fini, depotenziamenti dell'attività contenuti in tali limiti, ma senza, nel contempo, pretendere alcun depotenziamento” (cfr Cassazione numeri 1715/2025, 19222/2019 e 21782/2011). La norma prevede, inoltre, al fine di evitare possibili comportamenti elusivi, un meccanismo volto a rendere più penalizzante l'utilizzo delle perdite fiscali, in virtù del quale, se le azioni o quote della società la cui perdita è riportabile erano costituite nella società incorporante o da altra società partecipante alla fusione, la perdita non è comunque ammessa in diminuzione fino a concorrenza dell'ammontare complessivo della svalutazione di tali azioni o quote effettuata ai fini della determinazione del reddito della società partecipante o dell'impresa che le ha a essa cedute dopo l'esercizio al quale si riferisce la perdita e prima dell'atto di fusione. Il suddetto quadro normativo è stato interpretato dalla stessa Corte di legittimità nel senso che il diritto dell'incorporante alla riportabilità delle perdite pregresse in esito a operazione di fusione opera, pertanto, soltanto in presenza dei requisiti previsti dalla legge, l'assenza di anche uno solo di tali requisiti determina l'inapplicabilità del regime previsto dalla norma, stante la sua funzione, operante all'interno delle norme impositive, di presiedere alla determinazione dell'imponibile e del reddito di imposta, attraverso l'individuazione di parametri oggettivi predeterminati sulla cui base la loro quantificazione deve essere operata (cfr Cassazione nn. 24613/2022, 5953/2021 e 19222/2019), oltre alla già richiamata finalità antielusiva (cfr Cassazione n. 1035/2023). Del resto – osserva la suprema Corte – tale finalità sarebbe agevolmente elusa ove non si prendesse in considerazione, in caso di retrodatazione, anche il periodo che intercorre tra l'inizio del periodo d'imposta e la data antecedente a quella di efficacia giuridica della fusione, quindi alla frazione di anno decorsa anteriormente all'adozione della fusione, in cui la società potrebbe essere interamente svuotata senza conseguenze sul test di operatività, il cui significato sarebbe allora ridotto a una mera, quanto inutile, formalità priva di efficacia effettiva. Conclusioni Nel caso affrontato dalla suprema Corte, c’è un'ipotesi di fusione con retrodatazione dei suoi effetti fiscali. Ebbene, è pacifico che il test di vitalità dell'impresa non è stato superato per il periodo compreso tra l'inizio dell'esercizio e la data di efficacia dell'operazione (anno di imposta 2006/2007, con operazioni di fusioni deliberate dalla società successivamente alla data di entrata in vigore della modifica del citato articolo 172, comma 7, Dl 223/2006). Sono assenti, quindi, le condizioni di operatività delle imprese partecipanti alla fusione nel periodo temporale contemplato dalla norma da ultimo citata e va, quindi, escluso, come ritenuto dall’Amministrazione finanziaria, il riconoscimento all'incorporante del diritto alla riportabilità delle perdite pregresse, in esito all'operazione di fusione.

Test di vitalità per le fusioni retrodatate: analisi sull’intero esercizio fiscale

Le perdite delle società coinvolte possono essere portate in diminuzione del reddito della compagine risultante dall’operazione straordinaria secondo particolari e tipicizzati limiti

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